Sentencia Penal Nº 524/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 52/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001053

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 52/2015 M-15

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 310/2011

Apelante: Everardo

Procurador Dña. MARTA GRANDA PORTA

Abogada: Dña. ESTHER MUÑOZ RODRIGUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 52/2015

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 310/2011

Jdo. Penal 4 GETAFE

S E N T E N C I A núm. 524/2015

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil quince.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, el 20 de junio de 2014 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de Dª. Marta Granda Porta.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Se declara probado que el día 7 de octubre de 2010, alrededor de las 19:15 horas, el acusado Everardo , con ánimo de obtener un beneficio ilícito se acercó por la espalda a Primitivo cuando se encontraba en un cajero automático de la entidad Ibercaja sita en la calle Burgos de Parla, consultando la pantalla para realizar un reintegro de dinero, portando en su mano una navaja, diciéndole 'quieto ahí', siendo alertado en ese momento por su mujer Belinda , por lo que el acusado desistió de su propósito, alejándose del lugar. Próximos al lugar, se encontraban los agentes de policía nacional NUM000 y NUM001 procediendo a identificar al acusado por la actitud sospechaba que observaron que tenía, procediendo a su identificación, momento en que se acercan Primitivo y Belinda manifestándoles que el acusado momentos antes, había intentado robarles, incautándole en el cacheo una navaja.

Desde la diligencia de ordenación de 08-07-2011 remitiendo los autos al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento hasta el Auto de admisión de prueba de 29- 12-2011, y desde esta resolución hasta la diligencia de señalamiento a juicio de 20-02-2014, la causa ha permanecido paralizada sin causa imputable al acusado'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Everardo como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 ° y 3 °, 16 Y 62 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, imponiéndole expresamente las costas del procedimiento'.

II.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente que se le apreciara la atenuante de dilaciones como muy cualificada y se le bajara un grado la pena.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia y se añade: La presente causa ha estado paralizada en esta Sección desde el 19-01-2015 que tuvo su entrada, hasta el 17-06-2015, que se señaló fecha para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Everardo alega que la juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que ha aplicado indebidamente los artículos 237 , 238 , 242.1 º y 3º del Código Penal porque el acusado no tenía animo de apoderarse de ningún efecto. Por último, de no apreciarse ninguno de tales alegatos interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la rebaja en un grado de la pena.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral, que ha podido ser vista por la Sala al contar con la grabación en soporte informático del juicio oral, ha sido suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria y bien constituida por el testimonio de la víctima del hecho, Primitivo , el de su esposa Belinda y el del funcionario de policía NUM000 . Aduce el recurrente que el testimonio de Primitivo no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia pues ambos mantenían cierta relación de amistad que finalizó con un enfrentamiento por motivo de celos. Pero tal alegato carece del menor soporte probatorio. Es rotundamente negado por Primitivo y por Belinda quienes afirmaron que no conocían al acusado con anterioridad a los hechos (sí a raíz de los mismos pues al parecer el acusado ha tratado de agredirle, hechos que ha denunciado el testigo). Datos tales como la nacionalidad de los denunciantes (colombiana ella y ecuatoriano él), que tuvieran un bebe de escasos meses en aquel momento o que la vivienda de ambos de encontrara próxima a la estación de Renfe de Parla en absoluto corroboran su tesis exculpatoria pues son datos (el de su nacionalidad y el domicilio) que constan en el atestado policial, en sus respectivas declaraciones. Y si bien Primitivo matizó en el plenario que tenían dos bebes -en la fecha del juicio oral- admitió que tenían uno solo cuando corrieron los hechos y 'que estaban con él allí, con el bebé', que su esposa estaba allí con el coche del bebé; por tanto, el conocimiento por parte del acusado de este dato proviene de esta circunstancia y no de una supuesta relación de amistad rota por celos.

Por último, corrobora la versión de los testigos el hecho de haber sido hallada en poder de Everardo en el momento de su detención, que tuvo lugar instantes después de salir del cajero automático, una navaja de 7 cm. de hoja con empuñadura de madera, tenencia que fue además por él admitida en el acto del juicio.

SEGUNDO.- El ánimo de lucro, en cuya significación debe entenderse comprendida toda ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción, incluidos los meramente contemplativos que el agente albergue como propósito de su acción ( SS 30-5-80 y 10-3-81 ), se presume en todo caso y sin perjuicio de la prueba en contrario respecto de otra intención, prueba que corresponderá en todo caso al acusado.

Basa el recurrente esa ausencia de ánimo de lucro en el hecho de que cuando el acusado le abordó solo le dijo 'quieto ahí'. No le pidió dinero, no le dijo que le iba a robar. Pero de las circunstancias concurrente no cabe llegar a otra conclusión que el ánimo de Everardo era hacerse con el dinero Primitivo por cuanto este se encontraba en el cajero automático de la entidad Ibercaja consultando la pantalla para saber del dinero que disponía y efectuar ulteriormente un reintegro (así lo declaró el testigo en el acto del juicio oral). Si en tales circunstancias fue abordado por un tercero que esgrimía una navaja en su mano, no cabe más que concluir que quien le conminaba con ella pretendía hacerse con el dinero.

TERCERO.- La juez de instancia ha tenido en cuenta para apreciar la atenuante simple el tiempo de paralización sufrido en la causa durante el periodo comprendido entre el 08-07-2011 (se remitió la causa en el Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento y fallo) hasta el 29-12-2011 (se dictó auto de admisión de pruebas) y desde esta fecha hasta el 20-02-2014 (se dictó diligencia de señalamiento a juicio). A este debemos añadir el acumulado en esta Sección y que abarca el periodo comprendido entre el 19-01-2015 (se recibió la causa en esta Sección de la Audiencia) hasta el 17-06-2015 (fecha en la que se dictó providencia señalando fecha para la deliberación). Es decir, más de tres años de paralizaciones para la tramitación de unos hechos de sencilla tramitación y que datan de octubre del año 2010 por lo que se han tardado casi cinco años en obtener una sentencia definitiva. Lo que justifica su apreciación como muy cualificada.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013 , siendo el ponente Alberto G. Jorge Barreiro (apreció la atenuante con esta intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años)dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

Por último,la aún mas reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 11 de febrero , dijo: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas'. Y en base a ello apreció la atenuante como muy cualificada en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto.

Y ello ha de tener su reflejo en la pena que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª, debe bajarse en un grado e imponerse en su mínimo de tres meses de prisión.

Y ello ha de tener su repercusión en la pena. El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª(actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.

Pero en el caso el grado de ejecución alcanzado es el de tentativa por lo que la pena básica del apartado 1º (rebajada en un grado por aplicación de la regla 3ª como hemos dicho), debe rebajarse en otro grado por la tentativaresultando entonces una pena de seis meses a un año de prisión pena que, al concurrir la atenuante como muy cualificada, debe a su vez rebajarse en otro gradolo que nos sitúa en una horquilla penológica de entre tres meses y seis meses de prisión e imponerse entonces esta pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, cuatro meses y dieciséis días a seis meses de prisión procediendo imponer al recurrente la pena de cinco meses de prisión.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Everardo contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2014 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con uso de instrumento peligroso atenuado e intentado concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que REVOCAMOS PARCIALMENTEy en el siguiente sentido:

Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ;

Imponemos a Everardo la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.