Sentencia Penal Nº 524/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 9/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00524/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2010 0046595

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2015MS

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: JUNTA COMPENSACIÓN URBANIZADORA UNIDAD DE EJECUCIÓN I-05 ROSALIA DE CASTRO 1

Procurador/a: D/Dª ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado/a: D/Dª RAFAEL ARESES VIREL

Contra: Nemesio

Procurador/a: D/Dª ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado/a: D/Dª JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS

SENTENCIA Nº 524/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO -PONENTE-

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En VIGO-PONTEVEDRA, a quince de Octubre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7281/2010, procedente de Juzgado de Instrucción numero 6 de Vigo, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 9/2015, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Nemesio representado por el Procurador ALBERTO VIDAL RUIBAL y defendido por el Letrado D./Dña. JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, acusación particular la Junta de Compensación UE 1-5 Rosalía de Castro, representada por el procurador Andrés Gallego Martín Esperanza y defendido por el Letrado Juan Areses Trapote, como ponente el/la Magistrado/a D./Dª JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS) y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 74 y 252, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 2 años y seis meses de prisión e inhabilitación por el mismo plazo para el ejercicio de sufragio pasivo, asimismo el acusado indemnizará en 75.126 euros a la Junta de Compensación Urbanizadora de la Unidad de Ejecución Rosalía de Castro I-05 Vigo y las costas.

TERCERO.-La acusación particular solicita por el delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal en relación con los arts. 74 y 250.1. 6 º y 7º del CP ., se le imponga la pena de prisión de 4 años y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 500 euros y por el delito continuado de administración societaria desleal previsto y penado en el art. 295 del C.P o en su caso del art. 290 del CP , en relación con los arts. 74 y 297 del mismo CP , se le imponga la pena de cuatro años de prisión y en cuanto a responsabilidad civil, el Sr. Nemesio abonará a la Junta de Compensación Urbanizadora I-05 Rosalía de Castro la cantidad de 347.763,25 euros que se incrementará con los intereses legales que de devenguen desde las fechas de las distintas apropiaciones hasta el pago. Responderá subsidiariamente de estas cantidades Gestión y Urbanización de Polígono SA.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

En el Acta de constitución de la citada Junta de Compensación de 21/3/1994 se aprobó la contratación de servicios para la gestión y urbanización de la unidad de ejecución, a la entidad gestora 'Gestión y Urbanización de Polígonos S.L.', por medio de su gerente y administrador único, el ahora acusado D. Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, empresa que desde entonces se encargó de tramitar los asuntos económicos de de la Junta, con el apoyo en temas contables de la empresa Solleiro Asesores S.L.

Derivado de los numerosos litigios en que se vio envuelta la Junta, y entre otros un Procedimiento seguido ante el Tribunal Económico Administrativo derivado de una providencia de apremio acordada por la Delegación de Vigo de la AEAT, por el concepto de Impuesto sobres sociedades (principal más recargo de apremio por importe de 1.158.017,05€) en el que se dictaron sendas diligencias de embargo de créditos y de bienes inmuebles, lo que motivó que se realizaran pagos y cobros propios de la Junta a través de Gestión, que se documentaban a través de reconocimientos de crédito o meros apuntes contables.

En el ejercicio de sus funciones, el Sr. Nemesio se dirigió a D. Luis , Presidente de la Junta y socio muy mayoritario de la misma, a quien solicitó, por carecer momentáneamente de liquidez dicha Junta, el anticipo de dinero para pagos a abogados y procuradores que había de efectuar debido a los contenciosos y pleitos que tenía aún pendientes de resolver. El Sr. Luis accedió a esa petición, habiendo suscrito los mencionados un documento privado el 10/11/2005 en el que se instrumentó un préstamo por importe de 75.126€ que había de destinarse a dicha finalidad. Se entregó en aquel momento un cheque por importe de 37.563€ emitidos por Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. librado a favor de Gestión y Urbanización de Polígonos S.L., y otro el 13/1/2006 librado al portador, por idéntico importe y contra la misma cuenta bancaria.

El acusado ingresó tales cheques en las cuentas bancarias de la sociedad Gestión y Urbanización de Polígonos S.L., asentando su importe en la contabilidad de la Junta sirviendo como contrapartida una disminución de la deuda que aparecía asentada en la misma con la entidad Gestión.

Desde la firma del citado convenio el 10/11/2005 el Sr. Nemesio , a través de su sociedad, hizo diversos pagos relacionados con dicho acuerdo por importe total de 16.954.36€: 2.958 € al abogado Sr. Miguel Ángel el 9/7/2007 y 3.000€ al mismo abogado el 9/7/2007, 3.300€ al procurador Sr. Leoncio el 25/5/2006, 39,14€ al notario Sr. Gumersindo el 4/2/2008, 100€ al letrado Pelayo , 4.005,01€ por mantenimiento de avales derivados del Juicio de menor cuantía 388/1998 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Vigo, 1.276€ a la entidad Calixto Escariz S.L. el 8/5/2007, y 2.276,21€ al procurador D. Leoncio el 3/4/2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

a) Excepción de prescripción planteada por la defensa del acusado Sr. Nemesio , que estima que los hechos denunciados en la querella presentada el 28/10/2010 están prescritos, pues ésta la presentó la Junta de Compensación Urbanizadora Unidad de Ejecución I-05 Rosalía de Castro 1 -en adelante la Junta-, sin tener poder ni facultades para ello su representante el Sr. Luis , hasta el punto de que éste hubo de personarse de forma individual el 21/3/2011. Por ello habrían pasado ya cinco años desde los hechos ( art. 131.1 CP ), toda vez que niega que pueda concurrir ningún subtipo agravado del art. 250 CP , en concreto el que toma en consideración el importe de lo defraudado.

Debemos precisar que cuando se cobraron los pagarés (años 2005/2006) estaba vigente otra redacción del mencionado art. 250, que en su aptdo. 6º incluía el supuesto de que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', mientras que tras la reforma del CP por la LO 5/2010 de 22 de junio se distinguen un aptdo. 5º, que concurre cuando el valor de la defraudación supere los 50.000€ y un aptdo. 4º, que sigue recogiendo los otros dos supuestos del anterior aptdo. 6º. Sobre cuál sea la redacción aplicable, en función del principio de in dubio pro reo, volveremos más adelante en caso de ser preciso.

En cualquier caso, no es posible responder a esta cuestión sin examinar previamente el fondo del asunto, pues si bien la doctrina tradicional consideraba que había de estarse ( Ss. TS de 15 mayo 2002 , 29 mayo 2006 y 29 septiembre 2009 , Acuerdo del Pleno de 16 diciembre 2008) a la pena máxima legalmente posible, incluidas las previstas como exasperaciones por subtipos agravados o por continuidad delictiva, ello cambió tras la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de prescripción, que fue expuesta en la STC 63/2005, de 14 de marzo , en la que se abordaba con exhaustividad su relación con derechos fundamentales como el de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), la legalidad ( art. 25 CE ) y la libertad ( art. 17 CE ), y fue seguida por sucesivas Sentencias ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero , 147/2009, de 15 de junio y 195/2009, de 28 de septiembre), y reafirmada en el seno del conflicto judicial que mantuvo con el Tribunal Supremo , en la STC de 4 octubre 2010 , consideraciones que motivaron el Acuerdo Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26/10/2010 ( Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta), que a su vez fue recogido en las Ss. TS de 21 diciembre 2010 , 1 febrero 2011 y 26 abril 2012 y que desde entonces se mantiene de forma pacífica.

b) Excepción de falta de legitimación activa suscitada en relación con la acusación particular, en tanto que en el Auto de apertura se recoge como tal a la 'Junta de Compensación Urbanizadora Unidad de Ejecución I-05 Rosalía de Castro 1', que no ha adoptado ningún acuerdo para interponer la querella, y sin que su presidente Sr. Luis tenga facultades para otorgar poderes en su nombre sin la previa autorización de la Junta de delegados, que no se produjo.

Al formular esta excepción confunde la parte los requisitos para interponer una querella, con el poder de representación de la sociedad. La primera cuestión ya fue resuelta en los autos del Juzgado de Instrucción de 5 de noviembre de 2010 donde se le concedió a la querella la condición de denuncia por cumplir los requisitos para ello al participar la 'notitia criminis', y los posteriores de 21 de marzo y 8 de abril de 2011, que rechazaron las alegaciones en el mismo sentido plasmadas por el Sr. Nemesio y que fueron confirmados en Auto de esta Sección de 31 de julio de 2012 , por las razones que allí constan.

En cuanto al poder de representación de la Junta, es cierto que corresponde según el art. 34 de los Estatutos, a la Junta de delegados (folio 237), pero también lo es que se faculta en dicho precepto al Presidente para que ejecute sus acuerdos. Y resulta que en la Junta de Delegados de 11/5/2007 se autorizó el otorgamiento de poderes judiciales a favor de D. Lucio , habiendo comparecido el Sr. Luis y el Sr. Nicanor en la notaría en su condición de presidente y vicepresidente de dicha junta a efectuar dicho negocio jurídico (folios 275 y ss.), constando igualmente que el Sr. Lucio sustituyó íntegramente en los poderes conferidos a favor de D. Juan Antonio , que es quien ha comparecido en las actuaciones en representación de la Junta. No hay por tanto ninguna dificultad en admitir que el poder otorgado a favor del Sr. Juan Antonio para que actúe en representación de dicha Junta es formalmente válido -otra cuestión es que contase con facultades para interponer una querella, por las especialidades propias de ésta-.

A mayor abundamiento, hubo otra junta de 27 de abril de 2011 que ratificó tal actuación, junta que no consta que haya sido impugnada por quien tiene facultades para ello -no las tiene el Sr. Nemesio -, por lo que hay que considerar el acuerdo directamente ejecutivo, no pudiendo confundirse las relaciones internas entre los miembros de la Junta que podrían haber impugnado y no lo han hecho, con la relación externa, que aparece correctamente conformada.

SEGUNDO.-Antes de examinar la concreta imputación efectuada al acusado, conviene sentar una serie de extremos fácticos, porque van a resultar de interés para la correcta resolución del procedimiento.

a) Según consta en el Acta de constitución de la citada Junta de Compensación de 21/3/1994 (folios 219 y ss.) se aprobó la contratación de servicios para la gestión y urbanización de la unidad de ejecución, a la entidad gestora 'Gestión y Urbanización de Polígonos S.L.' -en adelante Gestión-, a la que se facultó ' por medio de su gerente D. Nemesio , para que conforme a la propuesta previa de Estatutos y Bases, pueda representarles en nombre de la Comisión gestora ante la Administración Municipal en cuantas negociaciones y convenios sean de interés para el buen fin de la urbanización ...' (Aptdo. 2.2.1) y para contratar obras, fijar valoraciones y otras (aptdo. 16.9). En la práctica el Sr. Nemesio se convirtió en el factótum de dicha urbanización, ejerciendo los amplios poderes concedidos. También es importante destacar que el Sr. Luis , a través de distintas sociedades que administraba, poseía una importante cuota en la Junta, cercana al 70% -en su declaración no pudo llegar a precisar tal porcentaje, que le pareció un poco elevado-.

b) Durante la ejecución del plan previsto, sucedieron diversas incidencias con las administraciones públicas que motivaron la presentación de recursos administrativos y la incoación de procedimientos judiciales de diversa índole. Se pueden particularizar como de especial interés para el desarrollo de la argumentación, los siguientes:

- Juicio de menor cuantía 388/1998 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Vigo, donde el 26/11/199 recayó sentencia estimatoria en la que se condenaba a Caja España a abonar a la Junta la cantidad de 70.000.000 pts. Habiendo sido instada la ejecución provisional de dicha resolución, se prestó aval por importe de 105.000.000 pts. (folios 520 y ss., folio 816). Dicha sentencia fue revocada por la Sección 6ª de esta Audiencia, cuya sentencia fue confirmada por la STS de 15 julio 2008 (folios 1124 y ss.).

- Procedimiento seguido ante el Tribunal Económico Administrativo derivado de una providencia de apremio acordada por la Delegación de Vigo de la AEAT, por el concepto de Impuesto sobres sociedades (principal más recargo de apremio por importe de 1.158.017,05€) que motivaron sendas diligencias de embargo de créditos y de bienes inmuebles, en el que intervino como letrado el Sr. Terceiro Lomba y que finalizó con sentencia de 10/10/2007 . Se toman como referencia los documentos obrantes en el procedimiento ordinario nº 313/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vigo formulado por dicho abogado en reclamación de sus minutas a la Junta (folios 853 y ss.).

c) A causa de los embargos mencionados, las cuentas bancarias de la Junta de Compensación no podían operar en la práctica, ya que cualquier ingreso se vería afectado por la decisión de la AEAT. Queda acreditado por las manifestaciones del Sr. Calixto , que era su asesor contable y del Sr. Marcial , y parcialmente con las del perito Sr. Carlos Miguel , cuando aludió a que cabían otros métodos diferentes del empleado por el Sr. Nemesio para eludir tales consecuencias, que fue el de ingresar en las cuentas propias de la entidad Gestión los pagos efectuados a favor de la Junta, y hacer pagos directamente a los proveedores de la Junta, desde dichas cuentas de Gestión. En el informe pericial Sr. Carlos Miguel (folios 1738 y ss.) hay una relación de diversos pagos e ingresos asentados, y en algunos casos su rastro documental, que en otros no aparecía o no fue validado al no estimar el perito acreditada la debida trazabilidad entre el crédito y el pago final.

Efectivamente en algunos casos el imputado ingresó en las cuentas de Gestión tres pagarés emitidos por Construcciones Mirón y Gutiérrez S.A. (folios 21 a 24) por importe de 132.000€, 78.132€ y 62.505,25€, y dos cheques por importe de 37.563€ emitidos por dicha constructora el 10/11/2005 a favor de Gestión y Urbanización de Polígonos (folio 27) y el 13/1/2006 al portador, documentos que constituyen la base para las acusaciones formuladas en este procedimiento. Consta igualmente que con cargo a dichas cuentas se realizaron diversos pagos. Más adelante nos referiremos más extensamente a estos títulos, bastando señalar por el momento que el Sr. Luis tenía que ser consciente de las dificultades por las que atravesaba la Junta, además de por su condición de Presidente, por el hecho de haber emitido cheques no a favor de la Junta, sino de la entidad del Sr. Nemesio uno, y al portador el otro.

d) Todos estos abonos fueron asentados en la contabilidad de la Junta, sirviendo como contrapartida una disminución de la deuda que aparecía asentada en dicha contabilidad con la entidad Gestión. Se ha discutido in extenso sobre la existencia de dicha deuda, hasta el punto de que la acusación particular, por vía de informe, llegó a señalar que había que partir de la situación existente en la junta a primero de enero de 2003, pues se habían aprobado las cuentas de 2002 donde aparecía documentada una deuda de 35 millones de pesetas a favor de Gestión. En el citado informe del Sr. Carlos Miguel aparecen reflejados diversos asientos efectuados en las cuentas de la Junta en los que aparece una importante deuda asumida por la Junta con Gestión.

Es importante destacar dos extremos. El primero es que dicha contabilidad la realizaba Don. Calixto con los datos y documentos que le proporcionaba el Sr. Nemesio , que es quien hacía las correspondientes imputaciones. El segundo es que Gestión formuló una demanda contra la Junta, a la que reclamaba entre otras cuestiones el pago de 186.097,93€ en concepto de 'préstamos e intereses', y subsidiariamente el pago de 983.019,78€ por 'la aprobación de los ejercicios económicos de la Junta'. Estas pretensiones le fueron denegadas en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vigo de 24/3/2010 (folios 3.053 y ss.) al no haberse estimado acreditada la existencia de las deudas citadas, y al no existir otros conceptos pactados según los cuales Gestión habría de percibir ingresos procedentes de la demandada, y sí constar en cambio dos pagos recibidos de 270.000€ en 2004 y 70.000€ en 2006. No se hizo ninguna referencia en dicha resolución a la existencia de la deuda reconocida en la contabilidad y en el convenio de 30/7/1999 unido al informe del Sr. Carlos Miguel (folio 1773), si bien ignoramos si tal circunstancia fue puesta de manifiesto en dicho procedimiento.

La conclusión a que llegamos es que entre la Junta y Gestión existían relaciones mercantiles y de otro tipo, que se reflejaban en la contabilidad de aquélla y que habían sido aprobadas en parte, estando pendientes de liquidar en forma en el momento en que se produjeron los hechos objeto de litis.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular le imputan al Sr. Nemesio haberse apropiado del importe de los cheques por importe de 75.126€, y la acusación particular también de haberse apropiado del importe de los pagarés, mencionados todos en el aptdo. c) del anterior FJ 2º.

La jurisprudencia desde hace algún tiempo ( Ss. TS de 27 enero , 17 junio , 7 de julio y 6 octubre 2009 , viene distinguiendo dos conductas dentro del tipo del art. 252 ' de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto [...] la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'o, como en este caso, a que se destinase al fin pactado.

Hay que examinar en consecuencia de forma separada ambos supuestos, los cheques y los pagarés, a la luz de esta doctrina.

CUARTO.-En relación con los primeros, consta que fueron emitidos los tres pagarés de 132.223€, 78.132€ y 62.505,25€ en concepto de ' entrega a cuenta para pago de los importes de cuotas y de edificabilidad que como titular de las parcelas 20 y 21 de la Unidad de Ejecución I.- 05 de Rosalía de Castro, puedan resultar y deba soportar Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. a su cargo, como consecuencia del impago de la firma Badaf S.L., deudora directa y principal, y de la controvertida extinción e impago del aval de 70.000.000 pts. prestado por Caja España a favor de Badaf S.L.' (folios 21 a 23), habiéndose hecho constar en el recibo emitido a raíz del último en fecha 15/6/2004 que ' Con dichos pagos queda pagada la deuda que Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. pudiera haber contraído por razón de las cuotas de urbanización y edificabilidad de las parcelas 20 y 21 de la citada Unidad de Ejecución que le fueron cedidas por Badaf S.L. [...] y, en consecuencia, la Junta de Compensación declara, formal y solemnemente, que Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. nada le adeuda, al día de la fecha, ni por razón e los hechos que dieron lugar y en los que se fundamentó el procedimiento ordinario nº 815/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vigo, ni por ningún otro concepto'

Con independencia de la extrañeza que mostró la acusación particular sobre el hecho de que la Caja de Ahorros hubiera efectuado el ingreso de tales importes girados a favor de la Junta en las cuentas de Gestión sin haber sido endosados -ignoramos este dato, sólo figura en autos el anverso de los pagarés, no el reverso-, lo cierto es que finalmente sí tuvieron tales pagos acceso formal a la contabilidad de la Junta, minorando por un lado la deuda que los socios por aportaciones pendientes tenían con la misma (en razón de dichas parcelas) y como contrapartida se minoró la deuda de la Junta con Gestión, tal como se recoge en el citado informe pericial del Sr. Carlos Miguel .

En consecuencia, no puede estimarse acreditada la existencia de un delito de apropiación indebida, en su forma de distracción, pues se dio al importe de los pagarés el destino previsto, que no era otro que el de ingresar en la Junta y minorar -o extinguir- el saldo que Mirón y Gutiérrez tenía con la misma por efecto de las obligaciones asumidas al adquirir las parcelas de Badaf. Cuestión diferente es si la deuda de la Junta con Gestión era o no real por dichas cantidades, ya que como dijimos antes se trata de una cuestión de liquidación de cuentas, en tanto que sí existía una deuda previa admitida por la Junta, que no consta tampoco que hubiera llegado a ser cancelada, hasta el punto de que la Juez de 1ª Instancia se hizo eco de los pagos procedentes de cheques y pagarés a favor de Gestión, cuando desestimó la demanda formulada por esta sociedad. Al no estimar acreditados los elementos de la distracción, se absuelve por tanto al Sr. Nemesio de este delito.

No cabe la consideración subsidiaria de un delito societario del art. 295 CP , en tanto que la reforma del Código Penal por la LO 1/2015 ha despenalizado la conducta allí recogida; ni del art. 290 CP , pues las cuentas no fueron falseadas sino que se recogieron los ingresos derivados de los pagarés, imputándolos a quien los había realizado, y por el concepto previsto.

QUINTO.-Los cheques fueron emitidos a raíz del convenio suscrito el 10/11/2005 entre Nemesio en su condición de gerente de la Junta y Luis en representación de Construcciones Mirón y Gutiérrez y como presidente de la Junta, cuya copia obra a los folios 25 y 26. Es una intervención la del Sr. Luis un tanto peculiar, próxima a la autocontratación como se ha sugerido por la defensa, pero que en principio no afecta a la cuestión que nos ocupa.

Lo relevante es la finalidad de la entrega de dinero efectuada por Luis . Se hizo constar en el expositivo I que ' la junta de Compensación, debido a los contenciosos y pleitos que tiene aún pendientes de que le sean resueltos, ha de efectuar una serie de pagos a abogados y procuradores, sin que en la actualidad disponga de los fondos necesarios para afrontarlos'. En el II, que Nemesio expuso esa necesidad de efectivo a Luis como representante de la constructora, quien en el III se comprometió a que tal sociedad adelantase a la Junta la cantidad total de 75.126€ a lo largo del año 2005. En el IV se preveía la devolución de tal cantidad de dinero cuando la Junta tuviera efectivo suficiente y en todo caso a su liquidación. Y en el VI se incluyó una cláusula residual por la que se daban por finiquitadas las cuentas entre las partes suscribientes, no existiendo cuenta pendiente alguna de ninguna de las partes entre sí, ni por la Junta ni por la entidad gestora y su representante legal, ni por el Sr. Luis como presidente de la Junta, ni a título particular ni como representante de sus sociedades adjudicatarias.

Aunque el acusado manifestó en su declaración en el plenario que esas cantidades las recibió en reconocimiento de que la entidad Gestión estaba soportando los gastos jurídicos devengados en los diversos procedimientos que tenía la Junta, y era sólo hasta que resolviese el Tribunal Supremo y hubiera dinero en efectivo suficiente, no estimamos acreditada tal versión. Los términos del convenio ( art. 1281 Cc .) son claros al establecer su finalidad, y también al prever su devolución con posterioridad, cuando hubiese efectivo en la sociedad. No se trataba de un pago a cuenta u otra entrega por razón de una deuda previa, sino de la entrega de una cantidad de dinero con una finalidad determinada. Las posibles oscuridades que sugirió la defensa en relación con este convenio para impetrar la aplicación del art. 1288 Cc . atañen más a la cláusula VI que a esos otros pactos, que son lo suficientemente claros.

En relación con la cláusula VI, hay que ponerla en relación con lo pactado el 15/6/2004 (folio 23) a que hicimos referencia en el anterior FJ. Se ponía de manifiesto nuevamente que no existían deudas derivadas de las parcelas 20 y 21 que tuviera que soportar Mirón y Gutiérrez y por ello que no había nada que reclamarse al respecto, más allá de ese nuevo convenio. Es cierto que resulta farragosa la redacción final, al mezclar a los dos intervinientes y sus distintas representaciones -cuando en el encabezamiento no figuraban-, pero ello sólo podría tener efectos de cara a una posible reclamación entre ellos y se quisiera hacer valer tal finiquito. No afecta al propio pacto de entrega de cantidades con una finalidad determinada y la obligación de devolverlas.

Los dos cheques librados fueron ingresados por Nemesio en las cuentas de Gestión, pero no puede considerarse irregular ese procedimiento, pues hay que estimar que se admitió implícitamente por Luis cuando libró uno de los cheques a favor de esta entidad y otro al portador, posiblemente por la existencia del procedimiento de apremio instado por la AEAT a que hicimos referencia en el aptdo. c) del FJ 2º anterior-.

Puede ser discutible también el proceso contable ideado por Nemesio para conformar dichos ingresos en las cuentas de la Junta, ya que nuevamente los imputó a la deuda derivada de la parcela 20 identificada como Badaf en los Diarios Oficiales de 2005 y 2006 y como contrapartida, una reducción de la deuda por 'préstamos de Gestión y Urbanización' (folios 1817 y 1818), cuando en el citado documento de 15/6/2004 se había firmado un finiquito y se reconocía que ya no se adeudaba nada por este tema, y en el propio documento analizado se mencionaba otro origen. El acusado y Don. Calixto manifestaron que fue correcto pues sí había deudas derivadas de dicho aval aún en 2009, pero no consta que al menos desde junio de 2004 y hasta que se hicieron tales anotaciones al percibir los cheques, se hubiera devengado alguna. Por el contrario, si el dinero se recibió como préstamo -había obligación de devolver las cantidades-, no pudo haberse imputado a un pago efectuado por Luis a cuenta de una deuda preexistente, pues en este caso no habría obligación de devolver tal cantidad -ello con independencia de que las discusiones sobre si la deuda existía-. En resumen, es un procedimiento el seguido por Nemesio que dista de ser idóneo desde un punto de vista material. No obstante, el hecho es que formalmente se cumplió con las normas contables porque los pagos fueron asentados en la contabilidad de la Junta como ingreso, y tuvieron su contraasiento en la reducción de la deuda que se decía existía con Gestión.

Sin embargo -y esto es lo que importa-, a diferencia del anterior caso de los pagarés, en éste sí se había previsto una finalidad expresa a la hora de efectuar el préstamo, que era el pago de gastos de procuradores y abogados por contenciosos y pleitos pendientes. Por tanto, el hecho de haber percibido el dinero en las cuentas de Gestión -con independencia de la irregularidad del asiento contable- sólo podía estar justificado si se destinaba a realizar los pagos por tales pleitos pendientes. Con la salvedad de que no quedaba satisfecho el cobro efectuado en razón de la deuda que Gestión pudiera haber asumido previamente por gastos judiciales, sino que sólo ampararía aquéllos que aún no se hubieran hecho efectivos por tal causa. No hay otra interpretación posible de lo pactado, dados los términos del convenio.

En cuanto a cuáles fueran tales gastos, el propio Luis dijo desconocerlos cuando acordaron la entrega del dinero, por lo que hay que presuponer que aún no se conocía cuáles eran, aunque pudiera haberse realizado una aproximación. De forma que no se atiende a la alegación de la acusación particular de que los pagos efectuados con posterioridad afectan sólo al tema de la responsabilidad civil y no configuran el delito de apropiación indebida, por las razones expuestas y porque llegaríamos al absurdo de que según su razonamiento el préstamo no valía para hacer frente a los pagos anteriores en tanto que no existía ninguna deuda con Gestión por tal causa, ni para los posteriores porque ésta ya ingresó en aquel momento los cheques en sus cuentas, de forma que el dinero se habría entregado para nada. También es posible descartar desde este momento la tesis sostenida por la acusación pública de que ese dinero tenía relación con la minuta correspondiente al abogado Don. Marcial , pues él mismo negó que la hubiera emitido o reclamado en aquellas fechas, ya que era conocedor de que la Junta carecía de numerario suficiente para hacerlo, y que sólo procedió a su reclamación con posterioridad a la resolución del Tribunal Supremo, allá por finales de 2007 o principios de 2008. Es evidente que Nemesio y Luis conocían que habrían de hacer frente a tales honorarios, pero no eran los únicos importes de tal tipo pendientes, ni se podía conocer su cuantía.

La situación a que nos llevan los anteriores razonamientos es la siguiente: el acusado percibió el importe de los cheques para hacer frente a los gastos derivados de los pleitos y contenciosos planteados, de forma que sólo podía destinar su importe a esta finalidad y no a hacerse pago de los anteriores, por lo que habría apropiación indebida, en su modalidad de distracción, si no hizo frente a tales pagos sino que aplicó el dinero a otros fines diferentes.

Lo que nos obliga a examinar cuáles de los pagos que ha tratado de justificar fueron realizados después de haber suscrito el acuerdo, y cuáles entrarían dentro de ese concepto. Consideramos que, dada la existencia de los procedimientos judiciales y de lo que se denominaron 'contenciosos', la finalidad del dinero era tratar de hacer frente a los gastos derivados de los mismos, en sentido amplio y no sólo ceñido al pago estricto de honorarios letrados y derechos de procuradores, sobre todo porque en una práctica relativamente usual, es el procurador el que ha podido hacer frente a determinados gastos que luego habría de reintegrarle el cliente, y porque en aquel momento no se podían conocer cuáles fueran dichos posibles desembolsos -como dijimos, el propio Luis dijo desconocer este extremo-.

SEXTO.-Según la tesis que la defensa ha sostenido de forma subsidiaria, dentro de su alegato de prescripción, se contienen varios pagos, que se relacionan en dos apartados:

A) Informe pericial del Sr. Jose Luis y su anexo-cuadro 2 de 28/11/2014 (folios 3143 y ss., con resumen en la página 3152; en relación con su anterior informe de 22/3/2013, folios 2085 y ss.). Atendiendo a las fechas de su devengo, con la limitación indicada de la firma del convenio como fecha tope inicial, serían los que se relacionan, señalando que hemos tomado en cuenta los importes indicados en los medios de pago empleados, y no los contabilizados por el perito:

- Pago de 2.958 € al abogado Don. Miguel Ángel el 9/7/2007 (folios 2439 y 2440), honorarios a cuenta de los procedimientos seguidos por la Junta. Al folio 2443 figura una factura proforma en el que se relacionan los distintos procedimientos.

- Pago de 3.000€ al mismo abogado el 9/7/2007 (folios 2441 y 2442), honorarios a cuenta.

- Pago de 3.300€ al procurador Sr. Leoncio el 25/5/2006 por la reclamación al TEAC (folios 2453-55).

- Pago de 39,14€ al notario Don. Gumersindo el 4/2/2008 (folios 2456-57).

- Pago de 100€ al letrado Pelayo por el contencioso administrativo nº 5337/94 (folios 2458-60).

- Pagos por mantenimiento de avales (folios 2462 y ss.). Se excluyen los anteriores a la firma del convenio, por lo que de la cuenta de aval nº 848 se admite la suma de 2.789,17€ y de la cuenta nº 297 la de 1.215,84€, en total 4.005,01€.

B) Justificantes de pago unidos al escrito presentado en esta Sección el 12/2/2015. Son los siguientes:

- Pago de 1.276€ efectuado a la entidad Calixto Escariz S.L. el 8/5/2007.

- Pago de 2.276,21€ efectuado al procurador D. Leoncio el 3/4/2008.

- Pago de 11.093,28€ efectuado a Arquitectos Horacio S.L. el día 30/4/2008.

- Pago de 1.593,86 € por tasas municipales derivados de licencia de obras y 32,80€ de licencia de primera ocupación, del día 16/4/2008

Es cierto que tales documentos no han sido adverados por sus autores, hasta el punto de que la acusación particular los tildado de complacientes, pero entendemos que han de admitirse porque se ha declarado que fueron abonados con dinero procedente de las cuentas bancarias de Gestión, y contabilizados en sus cuentas contables, que han sido legalizadas, y porque los trabajos consta también por las testificales practicadas, que habían sido realizados en favor de la Junta. En todo caso, la duda subsistente por la falta de alguna concreta prueba, en contraposición con las otras que sí existen, ha de ser interpretada a favor del reo y por ello nuestra conclusión.

Ha suscitado también críticas desde otro punto de vista el extremo correspondiente a los honorarios del letrado Sr. Escariz por referirse al parking Rosalía de Castro, a los del arquitecto Sr. Horacio , y a los gastos por avales. Se admiten estos últimos ya que guardan expresa relación con el procedimiento judicial seguido contra Caja España que se relacionó ut supra. En cuanto a los del letrado Sr. Escariz, es cierto que el informe se refería directamente al parking, pero también lo hacía indirectamente a la Junta en tanto que era la adjudicataria del subsuelo de nuevos viales públicos para la ejecución y explotación del parking y por ello podía verse afectada, estimándose que se trataba de un 'contencioso' que ya venía de antiguo.

Por último, los del arquitecto Don. Horacio suscitan mayores problemas ya que se corresponde, a tenor de los planos presentados, a los trabajos de legalización del estado definitivo de planta baja y planta primera de un edificio por cambio de la normativa en el año 2007, con el fin de completar los requisitos para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación del conjunto del edificio. En dichos planos figura como propietaria la Junta y como solicitante de la licencia, también la Junta (las tasas abonadas son las antes mencionadas). Sin embargo, no podemos incluir ese pago dentro de la finalidad pactada por los Sres. Luis y Nemesio al entregar tales cantidades y que constituye la base de este procedimiento, ni siquiera incluyéndolo dentro de ese epígrafe genérico de 'contenciosos', pues si bien no se había concedido aún dicha licencia, estos trabajos se iniciaron tras el cambio de la normativa en el año 2007 y por tanto no podía haberse previsto en aquel momento su devengo ni aún como posible. Y si no se admite la suma pagada -por compensación- al arquitecto, tampoco las tasas municipales abonadas.

SÉPTIMO.-La suma de las anteriores cantidades implica que se estiman justificados pagos efectuados por el Sr. Nemesio a medio de Gestión, por importe de 16.954.36€, y que no se ha justificado el destino de la diferencia que asciende a 58.171,64€ que el Sr. Nemesio distrajo, por lo que su conducta integra un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 248 CP con la aplicación del subtipo agravado del art. 250.6 CP , con arreglo a la legislación vigente en el momento de cometer los hechos. No se estima aplicable como más favorable la redacción vigente desde 2010 que elevó la cuantía a 50.000€ en el art. 250.5 (con anterioridad a 2010 la jurisprudencia venía calificando de especial gravedad a los supuestos en que el valor superaba los 36.000€, por todas STS núm. 860/2008 de 17 diciembre ), porque también en este caso se calificaría de agravada y se castiga con la misma pena. Tal calificación excluye la apreciación de la prescripción, que era de cinco años según el art. 131.1 en relación al 33.2 CP , que lo calificaba como grave.

Un último apunte de cara a la prescripción alegada: aunque con un criterio amplísimo se hubieran llegado a admitir los pagos del arquitecto y las tasas municipales -que no lo han sido-, la cantidad justificada por el Sr. Nemesio a medio de Gestión ascendería a 29.674,30€ y el importe no justificado a 45.451,70€, por lo que podría pensarse que la aplicación del Código Penal en su redacción de 2010 sería más favorable ya que no integraría el tipo agravado del art. 250.5 CP que establece el límite en 50.000€. Sin embargo, es obligado aplicar las normas completas del Código Penal vigente en el año 2010, (principio general en la materia, recogido también DT 1ª.2 de la LO 1/2015 ), y por consecuencia el plazo de prescripción del delito no sería ya el de tres sino el de cinco años, pues la LO de 2010 también modificó el art. 131 CP , elevando dicho plazo. Es decir, que por ninguna de las dos vías podría concurrir la prescripción.

No estimamos la consideración de continuidad delictiva alegada por el Ministerio Fiscal -la acusación particular interesaba esta cualificación porque imputaba otros hechos delictivos que hemos rechazado-, al considerar que la actuación fue única en tanto que se trataba de un solo préstamo al que se dio parcialmente otra finalidad, aunque entregado en dos plazos, y no dos préstamos diferentes.

También se rechaza el subtipo del art. 250.7 CP (redacción anterior a 2010) de abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, alegado por la acusación particular. La jurisprudencia dice que para apreciar esta circunstancia es preciso que tal confianza se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, por lo que el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( Ss. TS de 5 abril y 28 mayo 2002 , 4 febrero 2003 , 27 mayo 2006 , 15 abril 2009 y 23 diciembre 2010 ). Se ha dicho también (Ss. de 4 enero 2002 y 14 junio 2005) que esta circunstancia queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. En este caso no consideramos que concurriese tal supuesto, pues el Sr. Luis se cuidó expresamente al pactar la entrega del dinero, de que se hiciera constar su finalidad y sobre todo de excluir otras posibles imputaciones y de quedar exento de cualquier tipo de responsabilidad, lo que demuestra que se trató de una relación profesional y que no existía tal confianza especial en la persona del Sr. Nemesio . En ningún momento se ha alegado o probado por otro lado que existiesen otro tipo de relaciones entre ellos que las meramente profesionales.

SÉPTIMO.-A la hora de señalar la pena, se atiende al importe defraudado (58.171,64€), que supera en poco la cantidad actualmente prevista para integrar el subtipo agravado, así como el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos y se presentó la denuncia/querella, las relaciones existentes entre el Sr. Luis y el Sr. Nemesio , que continúan siendo socios de una sociedad mercantil, y la existencia de otros pagos efectuados al margen de este convenio, por lo que se fija en un año de prisión. Y la multa se establece también en el mínimo, a razón de 10€ diarios.

En cuanto a la responsabilidad civil, se condena al Sr. Nemesio a abonar dicho importe de 58.171,64€ a la Junta de Compensación, que es la obligada con el Sr. Luis . Aunque el Ministerio Fiscal interesó que se abonase a éste en caso de que le hubiera reclamado su pago a la Junta, el hecho de que la petición efectuada conjuntamente por la ambos, Junta y Luis , sea de pago a dicha Junta, a ello atenderemos. Responderá subsidiariamente la entidad Gestión, por ser en sus cuentas donde se ingresó el dinero.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse a los acusados al pago de las costas causadas, incluidas la mitad de las correspondientes a la acusación particular, que formuló unas conclusiones semejantes al Ministerio Fiscal.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Nemesio , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MESES a razón de 10€ diarios (3.000€), con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP , así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Igualmente indemnizará a la Junta de Compensación Urbanizadora Unidad de Ejecución I-05 Rosalía de Castro 1 en la cantidad de 58.171,64 €, con responsabilidad subsidiaria de la entidad Gestión y Urbanización de Polígonos S.L.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.