Sentencia Penal Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 800/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIONSEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 524/19
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADAS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 16 de diciembre de 2019
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 800/19, el
procedimiento abreviado numero 68/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de
EXHIBICIONISMO, siendo apelante Jesús Manuel , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, representado por el Procurador Tribunales Sr. Ramírez Prieto y defendido por el Letrado
Sra. Bonilla Parrón, siendo parte el Ministerio Fiscal y Juan Manuel como Acusación Particular representado
por el Procurador de los Tribunales Sra. Baeza Cano y defendido por el Letrado Sr. Aguilera Ledesma.
Ha Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 24/07/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' El acusado, Jesús Manuel , con DNI NUM000 y con antecedentes penales cancelables, en la tarde del 20 de enero de 2016, se encontraba en el interior del vehículo marca Renault modelo Megane, con placa de matricula ....-LKF , en la BARRIADA000 - DIRECCION000 (Almería), y llamó a las menores de edad Laura , Lidia y Marcelina , preguntándoles la dirección de un locutorio e invitándolas a subir para que les indicaran el lugar, al tiempo que se masturbaba. No siendo la primera vez que realizaba tales actos, pues ya lo había hecho en ocasiones anteriores, estando también presente la menor Pilar .'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de exhibicionismo del Art. 185 en relación con el Art.

74 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros, a Pilar , Laura , Lidia y a Marcelina , a su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar por ellas frecuentado y de comunicarse con las mismas, mediante cualquier forma o procedimiento, por un periodo de tres años; con sujeción a la medida de libertad vigilada durante el periodo de un año, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Asimismo se le condena a indemnizar a Juan Manuel , padre de las menores Pilar , Laura , Lidia y a Marcelina , la cantidad de 6.000 € por el perjuicio sufrido por las mismas, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito por el que había sido acusado.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiendo el párrafo siguiente: No siendo la primera vez que realizaba tales actos, pues ya lo había hecho en ocasiones anteriores, estando también presente la menor Pilar ..

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito continuado de exhibicionismo, interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra que le absuelva de dicha infracción y para ello utiliza la vía de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, alegando que el reconocimiento efectuado en el plenario no se realizo con todas las garantías, obviándose el resultado de la diligencia practicada en instrucción, donde dos menores no reconocieron al acusado como autor de los hechos. En segundo lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba , negando la autoría de los mismos por parte de su defendido, sugiriendo que ha sido confundido con otra persona, para finalizar cuestionando la procedencia de una condena pro delito continuado, pues no se han concretado esos hechos anteriores y el acusado no ha tenido la oportunidad de defenderse.

A ello se oponen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular afirmando la correcta valoración de la prueba e indicando que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada en virtud de la prueba practicada en el plenario.



SEGUNDO.- Se afirma la existencia de error en la valoración de la prueba y al respecto conviene indicar que una constante doctrina jurisprudencial, viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral, en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En el caso que nos ocupa, la crítica de la parte recurrente respecto a la eficacia probatoria de las declaraciones incriminatorias de las víctimas, se centra fundamentalmente en la forma en que se ha llevado a cabo la identificación del acusado, como autor del delito imputado. Debemos poner de relieve que en un primer momento, las menores referían que el autor de los hechos conducía o utilizaba un vehículo rojo, y describieron inicialmente al autor de los hechos como un varón de unos 47 años, con barba blanca, calvo con pelo a los lados de color blanco. A las cuatro menores se les efectuó un reconocimiento fotográfico en sede policial, y todas ellas identificaron al autor. Junto a ello y dentro de las pesquisas policiales, se llego a conocer que la matricula del vehículo que utilizaba el autor de los hechos era ....-LKF y consultada la base de datos de la DGT resultó que se correspondía con un Renault Rojo cuyo titular era SANTANDER CONSUMER RENTING, sociedad que facilito la identidad de la persona que lo tenia alquilado siendo la mercantil SYB INDUSTRIAL MINERALS SPAIN, siendo el usuario habitual del dicho vehículo Jesús Manuel , cuyas características físicas coincidían con la descripción dada por las niñas que ademas lo reconocieron fotográficamente. Se efectuó rueda de reconocimiento por parte del Juzgado y de las 4 menores- todas hermanas-, dos de ellas recocieron sin genero de dudas al acusado como autor de los hechos, Lidia y Laura . No lo reconocieron, Pilar - que no estaba presente el día 20 de enero de 2016- , ni Marcelina . De este modo la controversia se sitúa en el ámbito de la valoración de la prueba practicada, planteándose una doble cuestión, de un lado la credibilidad del testimonio prestado por las niñas en el acto del juicio oral en relación con la identificación fotográfica del acusado en sede policial y el reconocimiento en rueda ante el Juez de Instrucción, y de otro, la ineficacia del reconocimiento efectuado en el plenario.

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso, con carácter previo debe indicarse que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial como el reconocimiento en rueda en sede judicial, no constituyen propiamente pruebas, sino que sirven únicamente como punto inicial, indiciario, primario y, a veces, necesario de la investigación como modo de obtener una pista que pudiera conducir a la detención o incriminación de un partícipe en una acción criminal. Es decir, se trata de diligencias de naturaleza preprocesal que, por sí solas, no tienen la consideración de prueba, aunque pueda traerse al juicio por otros medios probatorios procesalmente admisibles, por lo que, su valor probatorio sólo es predicable del medio a través del cual se introducen en el debate público y contradictorio del juicio oral, en el caso de autos a través del testimonio de las niñas. En definitiva, el valor probatorio del acto del reconocimiento se sitúa no en la diligencia policial o sumarial, sino en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realizó la identificación en el juicio oral.

En efecto, al no constituir un medio de prueba, el reconocimiento en sede policial y sumarial no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. Y, en todo caso, se trata de un dato más a tener en cuenta en la tarea de valoración de la prueba que incumbe al juzgador de instancia. En este sentido la doctrina jurisprudencial tiene dicho que el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio, que no a su validez, y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral, pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal de instancia. En todo caso, frente a las afirmaciones del recurrente consta que las niñas reconocieron al acusado a través de las composiciones fotográficas que se le exhibieron. Posteriormente se pudo constatar que era usuario de un vehículo rojo y que ademas frecuentaba la zona donde se movían las menores.

Posteriormente en el reconocimiento en rueda practicado ante el Juez de Instrucción, cuya validez no se cuestiona, dos de ellas reconocieron sin duda al acusado como autor de los hechos - una de las niñas no estaba presente el día concreto del 20 de enero de 2016 y la otra simplemente no lo reconoció. Después en el plenario todas ellas volvieron nuevamente a identificar al autor de los hechos con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, y, de otro, dada la firmeza y circunstancias concurrentes ya expresadas, el reconocimiento realizado por las niñas en el acto del juicio oral, se considera digno de credibilidad. Ademas y a mayor abundamiento, desde el mismo inicio de las actuaciones, en sede policial, facilitaron los datos físicos del presunto autor de los hechos que se corresponden con los del acusado, ademas de referir la utilización de un vehículo rojo.

En definitiva, las declaraciones de las menores, que recordaban perfectamente todo lo ocurrido, empleando expresiones tan ilustrativas como ' jugaba con el pene, lo movía, hacia cosas malas con sus partes bajas, movía el pene, movía sus partes bajas', reúnen las garantías de certeza necesarias para ser consideradas creíbles, constituyendo prueba adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución , por lo que habiendo sido valorada con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales, la conclusión de la veracidad del testimonio incriminatorio a la que ha llegado la Magistrada de instancia, debe prevalecer sobre las alegaciones del recurrente, que se limita a exponer una interpretación subjetiva de los hechos.



CUARTO.- Finalmente en cuanto la continuidad delictiva, en este punto debemos dar la razón a la recurrente.

No se han concretado los hechos ocurridos con anterioridad en los que estaba implicado el acusado, no se ha indicado, en la medida de lo posible las fechas en que tuvieron lugar- lo que es importante a efectos de poder determinar si existe o no la necesaria proximidad temporal, nada se ha dicho sobre las circunstancias concurrentes en cada uno de esos supuestos, ni específicamente en que consistieron los actos realizados, sin que a nuestro juicio sea suficiente la referencia que de modo genérico se hace en el relato de hechos probados en el sentido de que no era la primera vez que ocurría. No se ha interrogado a las menores sobre esos hechos anteriores, y en consecuencia no hay prueba alguna sobre los mismos, razones que nos llevan a apreciar unicamente la existencia de un delito de exhibicionismo en los términos en los que se formuló la acusación por el Ministerio Fiscal y en consecuencia al amparo de lo dispuesto en el articulo 185 y 66 del Código Penal condenamos a Jesús Manuel como autor de un delito de exhibicionismo a la pena de 10 meses de prisión, en atención al numero de niñas, tres, ante las que se efectuaron los actos de exhibicionismo y la corta edad de estas. Debemos suprimir de las penas de alejamiento, toda referencia a Pilar así como de la indemnización, pues no estuvo presente el día que ocurrieron los hechos objeto de condena. Igualmente debe rebajarse el importe de la indemnización, suprimiendo de su calculo toda consideración a la continuidad delictiva, fijándose en la cantidad total de 3.000 euros, que consideramos ajustada en atención al posible daño moral ocasionado niñas tan pequeñas.



QUINTO .Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia dictada con fecha 24/07/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros, a Laura , Lidia y a Marcelina , a su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar por ellas frecuentado y de comunicarse con las mismas, mediante cualquier forma o procedimiento, por un periodo de tres años; con sujeción a la medida de libertad vigilada durante el periodo de un año, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Asimismo se le condena a indemnizar al Legal Representante de las menores, Laura , Lidia y a Marcelina , la cantidad de total de 3.000 € por el perjuicio sufrido por las mismas, más intereses legales; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.