Sentencia Penal Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1600/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2012/0002561
Procedimiento Abreviado 1600/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5299/2012
SENTENCIA 524/19
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ILMOS SRES MAGISTRADOS
Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (Presidenta)
Dª MARIA PAZ BATISTA GONZALEZ (Ponente)
D. JUAN BAUTISTA DELGADO CANOVAS
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En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial el Rollo de
Sala número PAB 1600/2018 seguido por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, en el que
aparecen como acusados , Elias con DNI número NUM000 ,mayor de edad y con antecedentes penales no
computables, Estanislao con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables,
representados por el Procurador DÑA LINA VASALLI ARRIBAS y defendidos por el Letrado D.EMILIO JOSE
RODRIGUEZ MARQUETA y Ezequias , con DNI NUM002 , mayor de edad con antecedentes penales
cancelables, defendido por el Letrado D.ANTONIO ALBERCA PEREZ y representado por la Procuradora DÑA
VIRGINIA CAMACHO VILLAR y en libertad provisional por esta causa , ; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Sección de Estupefacientes de la UDYCO, siendo instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcobendas que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos, a) de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso segundo del Código Penal , y b) un delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1,1º del CP , reputando autores a los tres acusados del delito a) y del delito b) al acusado Estanislao , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art.21,6ª CP ), solicitó para cada uno de los acusados por el delito a) la imposición de una pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 900 euros, y para el acusado, Estanislao , por el delito b) la pena de un año de prisión y accesorias legales.

Así mismo solicitó el abono de las costas procesales causadas por los acusados.

En el acto del Plenario, elevó a definitivas sus conclusiones.

Las defensas, en igual trámite, se mostraron disconformes con la acusación y solicitaron la absolución de sus respectivos patrocinados.

De manera subsidiaria, la defensa de Elias solicitó la aplicación del párrafo segundo del art.368 del CP con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21,6ª del CP , solicitando la pena de nueve meses de prisión y multa de 254 euros.

La defensa de Estanislao , se expresó en los mismos términos, solicitando, además, la circunstancia de drogadicción para su defendido y una pena de cuatro meses y quince días de prisión con la misma pena de multa que la defensa de Elias .



SEGUNDO. Señalada la vista oral para el día 11 de julio de 2019, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS Por el Grupo XVIII de Estupefacientes de la UDYCO se tuvo conocimiento de que el acusado, Elias , con DNI n° NUM000 de edad y con antecedentes penales cancelables, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM003 , piso NUM003 NUM004 , de San Sebastián de los Reyes, lugar en que también residían los acusados, Estanislao , con DNI n° NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y su hermano y arrendatario de la vivienda, Ezequias , con DNI n° NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables.

Por ello, y tras las oportunas investigaciones, solicitaron mandamiento de entrada y registro en la citada vivienda, lo que fue autorizado mediante auto de fecha 10-8-12 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n° 3 de Alcobendas ., llevándose a cabo por la comisión Judicial, integrada por la Letrada de la Administración de Justicia y por varios funcionarios de Policía, a las 2:28 horas del 11-8-12, en presencia de los acusados. En el registro se hallaron, en distintas dependencias del domicilio, sustancias estupefacientes, y diferentes efectos que hacían racionalmente presumir en la distribución a terceros de sustancias estupefacientes. De este modo, se hallaron: EN LA HABITACION DE Elias : -1 bolsita de MARIHUANA con un peso neto de 0,52 gr y una riqueza media en THC de 15,6% -900€ de dinero en metálico -2 paquetes de bolsas de plástico de diferente tamaño -Recetas médicas de anabolizantes (8 de Primbolan, 1 Novadez y 4 de Winstrol Depot) con el sello estampado del Dr. Teodosio -3 bolsas de plástico, 2 de ellas contenían COCAINA, con un peso neto de 1,76 gr y una riqueza media de 29,4% y la otra contenía MDMA, con un peso neto de 0,8 gr y una riqueza media de 78%. Dichas bolsas fueron halladas en un monedero propiedad de Elias que se encontraba en el salón de la vivienda EN LA HABITACION DE Ezequias 2.070€ EN LA HABITACION DE Estanislao : -1 bolsita con MDMA, con un peso neto de 0,77 gr y una riqueza media de 79.6 -2 bolsitas con COCAINA, con un peso neto total de 1,99 gr y una riqueza media de 77,4% -1 bolsa con MARIHUANA, con un peso neto de 47 gr y una riqueza de THC de 11.3% -En la caja fuerte: 3005€ en billetes fraccionados -Maquina detectora de billetes falsos, -En una caja, un número indeterminado de bolsas de plástico recortadas, tijeras y alambre de color verde.

-En estantería: sello del Dr. Teodosio ; -Un sobre con anotaciones manuscritas de personas y cantidades diversas, -Un sobre con sello del médico Dr. Teodosio -Una hoja manuscrita con diferentes cantidades; -Arma de fuego, con cargador municionado sin bala en recamara. Modelo Llama Max 2, calibre 45 y 8 cartuchos del mismo calibre -9 cajas de Winstrol Depot; El valor que la cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito seria de 283,70€; la marihuana de 224,29€, y el MDMA de 16,79 E.

El arma de fuego marca Llama , modelo Maz II, calibre 45, así como los cartuchos del mismo calibre encontrados en la habitación de Estanislao , se hallaba en buen estado de conservación y funcionaba correctamente, siendo los cartuchos idóneos para ser utilizados en la referida pistola. Se trata de un arma reglamentada cuya tenencia y uso requiere de licencia de armas y guía de pertenencia. El acusado no estaba en posesión de ninguna de ellas.

Los acusados Elias y Estanislao distribuían a terceros sustancia estupefaciente en el referido domicilio.

No ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad en los hechos de Ezequias .

La causa ha estado paralizada desde el 30 de septiembre de 2014 al 5 de julio de 2016, sufriendo después de estos hechos una demora importante.

Habiéndose dictado Auto de incoación de diligencias Previas el 11 de agosto de 2012, el enjuiciamiento de los hechos no ha tenido lugar hasta el día 11 de julio de 2019.

Estanislao sufre una adicción a sustancias estupefacientes de larga evolución, en tratamiento de manera discontinua, que le afecta levemente a su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal atendida la sustancia (MDMA y cocaína), hallada en el domicilio de los acusados.

Aunque la cantidad no fue elevada y el precio que la misma hubiera alcanzado en el mercado ilícito tampoco puede entenderse importante (283,70 euros la cocaína y 16,79 euros el MDMA), los actos de tráfico se estiman acreditados sobre la base de otros indicios acreditados. En el domicilio de los acusados fue incautada también marihuana con un valor en el mercado ilícito de 224,29 €.

Los acusados, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, negaron su participación en los hechos manifestando que la sustancia incautada era para su consumo.

Por la defensa de Estanislao se aportó documental acreditativa de su condición de adicto a sustancias estupefacientes para, de este modo, tratar de acreditar el destino al autoconsumo de las sustancias halladas en el domicilio. Por su parte, la defensa de Elias aportó documental acreditativa de la actividad profesional de su defendido y su capacidad económica a la fecha de comisión de los hechos. Así mismo, se aportó en el trámite del Plenario documental (billetes de avión) para tratar de acreditar que los acusados, Estanislao y Ezequias , iban a viajar a Ibiza el 11 de agosto de 2012, es decir, al día siguiente de tener lugar la entrada y registro en su domicilio. Dicha documental está orientada a probar que el dinero y la sustancia intervenida en el domicilio estaba en parte destinada a las vacaciones.

Si bien ello podría ser entendido así, la procedencia del dinero es incierta y la existencia de otros indicios plurales permiten llegar a este Tribunal a la conclusión alcanzada en el apartado de hechos probados de la presente resolución y considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia de la que gozan los acusados.

La prueba practicada en el acto del Plenario pone de manifiesto que Elias y Estanislao son autores del citado delito contra la salud pública sin que el mismo pueda imputarse al otro acusado por las razones que después se expondrán.

De las declaraciones de los agentes deponentes en el acto de la Vista Oral se desprende que ante las sospechas dirigidas hacia Elias se iniciaron una serie de diligencias de investigación policial consistentes básicamente en vigilancias frente al domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 nº NUM003 de San Sebastián de los Reyes, así se refleja a los f.194 y sgtes de los Autos y lo ratificaron los agentes comparecientes que participaron en las mismas (PN NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 como secretario de las mismas).

Fruto de dichas vigilancias fue la incautación de sustancia estupefaciente a dos adquirentes de las mismas: Damaso y a Faustino .

Entre otros, el agente de la PN NUM007 , que participó en algunas de las vigilancias, explicó que intervino también en la interceptación de Damaso . El agente dijo que realizó el acta de intervención de la sustancia que llevaba esta persona y que les manifestó habérsela comprado a un tal Elias de Alcobendas, definiéndole como una persona fuerte (cfr.f.133 en relación con f. 157). En el mismo sentido se expresó el agente de la PN NUM010 . Por su parte, el PN NUM008 , que participó en las vigilancias, interceptó a otro de los adquirentes de la sustancia, Faustino , al que vieron llegar a las inmediaciones del domicilio de los acusados en un vehículo, entrando en el edificio, sito en el nº NUM003 de la CALLE000 de San Sebastián de los Reyes, saliendo del mismo poco después. Los agentes que procedieron a su seguimiento lo interceptaron, finalmente, siéndole ocupada sustancia estupefaciente que resultó ser 'cristal'(f.198 y f.184,187 y 188). Los agentes manifestaron que el propio adquirente les dijo haberla comprado a un tal Elias , manifestando el lugar en el que esta persona trabajaba, así lo dijo el agente de la PN NUM008 .

Es consciente la Sala que las manifestaciones de estos testigos a los agentes de la PN fuera del ámbito del proceso no pueden ser tomadas como prueba de los hechos por sí mismas. No obstante, lo dicho por los testigos citados ante los agentes vienen sustentadas por las propias manifestaciones de los agentes intervinientes en las vigilancias, testigos directos de que estas personas poco tiempo antes de la detención habían acudido al domicilio en el que vivían los acusados. No en vano la interceptación de los adquirentes se efectúa a continuación de haber abandonado éstos el mencionado domicilio tras un seguimiento por los agentes, ocupándose en ambas ocasiones sustancia estupefaciente que se incautó y remitió en ambos casos para informe analítico (cfr.94 y sgtes en relación con el f.140 y f.184 y sgtes). El mencionado informe, que hace referencia a las diferentes muestras incautadas, no fue impugnado por ninguna de las partes, renunciándose por todas a su ratificación en el acto del Plenario.

Compareció en el acto del Juicio Oral el testigo Faustino , quien admitió haber comprado la sustancia incautada el día de los hechos en la referida vivienda a ' Elias '. Puesta de manifiesta al testigo su declaración en la fase de instrucción (cfr.f.51) en la negó lo que manifestó en la Vista Oral, éste explicó que sentía temor y por eso negó los hechos que, sin embargo, había confesado ante la policía.

La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

La Sala ha dado crédito al testimonio del Sr. Faustino en el acto de la Vista Oral frente a lo dicho por él en la fase de instrucción. La credibilidad otorgada al testigo lo es no sólo por lo que dijo y como lo dijo, lo que fue percibido por el Tribunal viendo y escuchando al testigo declarar en el acto del Plenario, sino porque su declaración se muestra compatible con datos objetivos que resultan acreditados. Por una parte, su presencia en las inmediaciones donde tenían el domicilio los tres acusados, haber sido visto entrando en el inmueble para salir poco tiempo después siendo interceptado tras un seguimiento efectuado por agentes de la PN que estaban llevando a cabo las vigilancias, teniendo en su poder el testigo una sustancia que, tras el análisis correspondiente, resultó ser MDMA. La credibilidad de los agentes, que ninguna relación tenían con ninguno de los acusados ni interés en la causa, y los datos objetivos que no se cuestionan, como es la presencia de la sustancia en poder del Sr. Faustino y el resultado de la pericial de las sustancias incautadas, hacen que su testimonio en el acto del Plenario, a pesar de la contradicción advertida respecto de su declaración en la fase de instrucción el día 4 de enero de 2013, sea plenamente creíble.

Respecto del otro testigo, Damaso , que negó haber acudido al citado domicilio a adquirir la sustancia estupefaciente que le fue incautada, señalar que su testimonio no resulta creíble ya que entra en contradicción con el de los agentes que le vieron entrar en el inmueble en el que tenían el domicilio los acusados, abandonarlo y, tras un seguimiento, lo interceptaron.

Efectivamente, como es de ver en el atestado ratificado en el acto del Plenario, las vigilancias al domicilio comienzan el 26 de julio de 2012 (cfr.f.194 y sgtes), siendo identificado Damaso el día siguiente, es decir, el 27 de julio, poco después de salir del inmueble en el que tenían su domicilio los acusados, portando la sustancia que resultó ser cocaína. Por su parte, continuando los agentes las vigilancias del domicilio, Faustino fue interceptado el día 9 de agosto de 2012 ocupándose en su poder sustancia estupefaciente.

Pues bien, es seguidamente, y ante los evidentes indicios que los agentes tenían respecto de la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio tantas veces citado de San Sebastián de los Reyes y que constituía la vivienda de los tres acusados, cuando se solicita la entrada y registro que se acuerda por Auto de fecha 10 de agosto de 2012 (f.158). La lectura de la citada resolución junto con los indicios existentes para solicitar la diligencia que son tenidos en consideración para acordarla, muestran la existencia de una diligencia respetuosa con la limitación de derechos que ésta supone. Por otra parte, los agentes que estuvieron presentes en su realización ratificaron la misma en el acto del Plenario.

Del resultado de tal diligencia, que consta al f. 162 y sgtes con la correspondiente transcripción, obrante a los folios 173 y siguientes de las actuaciones, la relación de efectos intervenidos a cada uno de los acusados y los demás datos acreditados que resultan de la actividad probatoria que han sido explicitados, permiten llegar a la conclusión de que los acusados Elias y Estanislao son autores responsables del delito contra la salud pública que le es imputado a cada uno. Así mismo, Estanislao es autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1,1º del CP , al que más tarde se hará alusión.

Ha pretendido la defensa cuestionar la legitimidad de la diligencia de entrada y registro sobre la base de que cada habitación de la vivienda constituía un ámbito propio de privacidad de cada uno de los acusados.

De esta manera y siempre según la defensa, el Auto que autoriza la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 , NUM003 , piso NUM003 NUM004 de San Sebastián de los Reyes no tendría validez sin autorizar de manera pormenorizada la entrada y registro en cada una de las habitaciones de los acusados.

Tal alegación no ha de prosperar. Como señalaron los agentes, aunque inicialmente la investigación se centró en Elias , las sospechas se dirigieron a que la venta de las sustancias se realizaba presumiblemente en el domicilio; domicilio común de los tres acusados.

Como resulta del acta de entrada y registro (F 162 y ss), Elias se hallaba en el domicilio y estuvo presente en la práctica de la diligencia autorizada judicialmente, sin que tenga incidencia alguna el que no estuviesen presentes los otros acusados dado que se trataba de vivienda compartida.

De ahí que lo verdaderamente esencial es que el registro coincidiera con el verdadero domicilio de Elias , en quien se centraron las sospechas iniciales, si bien, como se decía, la investigación se hallaba centrada en la venta de sustancia estupefaciente en el domicilio de los tres acusados; domicilio al que se hacía expresa mención en el Auto autorizante de la diligencia.

Por este motivo, la diligencia resulta plenamente válida al reunir los requisitos necesarios para ello, careciendo de base la pretensión de que la entrada y registro domiciliario no fuera válida al considerar que no se hallaba amparada por una resolución judicial autorizante válida para practicar la entrada y registro en el domicilio de los acusados.

La razón de ser de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario radica en la idea de que dicha diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, cual es el derecho a la intimidad personal. Así, el art.569 LECrim exige que el registro se realice en presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente.

En el presente caso, del Auto de fecha 10 de agosto de 2012 (f.1) se desprende que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas se autorizó la entrada y registro en el domicilio común de los acusados donde, sobre la base de la investigación policial a la que se ha hecho referencia, existían indicios fundados de que en el mismo se vendían o distribuían sustancias estupefacientes, mencionando la resolución judicial expresamente a Elias que era uno de los moradores del citado domicilio y que estuvo presente durante la diligencia. Por otra parte, se trataba claramente de una vivienda compartida en la que todos ellos disponían del espacio que la misma comprendía. No en vano, como es de ver en el acta de entrada y registro, se encontró en el salón de la vivienda un monedero perteneciente a Elias y que contenía sustancia estupefaciente.

Los datos relativos a la sustancia resultan del informe pericial y del pesaje de la misma que, como se dijo inicialmente, no han sido impugnados. Tampoco ha sido impugnada por ninguna de las partes la cadena de custodia desde su aprehensión hasta su entrega a los efectos de realizar el informe pericial.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Lo anterior aún cuando los acusados hayan negado en el acto del Juicio Oral los actos de tráfico que se les imputan alegando que la sustancia encontrada en su poder era para su propio consumo. La preordenación al tráfico y, al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditación más intelectiva que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas de experiencia, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga destinada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, no aprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

En el supuesto de autos, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

Los datos que se extraen de la actividad probatoria desplegada en relación con lo actuado en el acto del Plenario, debidamente introducido en el seno del Juicio Oral, impiden inferir otra opción más favorable, como es la que mantienen los acusados en el legítimo ejercicio del derecho de defensa: el autoconsumo.

En este sentido, en el registro se halló, en el dormitorio de uno de los acusados, Estanislao , que también era morador de la vivienda, entre otros efectos, en una caja fuerte 3500 euros en billetes fraccionados, una máquina detectora de billetes falsos, sobre con anotaciones manuscritas de personas y cantidades diversas, un sobre con sello del Dr. Teodosio y, en una caja, un número indeterminado de bolsas de plástico recortadas, tijeras y alambre de color verde, además de una bolsita con MDMA, con un peso neto de 0,77 y una riqueza media de 79,6%; dos bolsitas de COCAÍNA, con un peso de 1,99 gr y una riqueza media de 77,4% y una bolsita de MARIHUANA, con un peso neto de 47 gr y una riqueza de THC de 11,3%.

Así mismo, se halló en su dormitorio un arma de fuego real al que después se hará especial referencia.

Respecto del acusado Elias , en su habitación se encontró, entre otros efectos, una bolsita de MARIHUANA con un peso de 0,52 gr y una riqueza media en THC de 15,6%, 900 euros en dinero metálico y dos paquetes de bolsas de plástico de diferente tamaño.

Tres bolsas de plástico, dos de ellas conteniendo COCAÍNA, con un peso neto de 1,76 gr y una riqueza media de 29,4% y la otra conteniendo MDMA con un peso neto de 0,8 gr y una riqueza media del 78% fueron halladas en el salón de la vivienda en un monedero propiedad de Elias .

La implicación de ambos acusados en los hechos es evidente. En primer lugar por la interceptación de dos personas que portaban sustancia estupefaciente que todos los indicios acreditados señalan como adquirida en el referido domicilio, siendo mencionado Elias por ambos adquirentes en el momento de ser interceptados por los agentes del CNP. A ambas personas se les encontró sustancia estupefaciente de la misma naturaleza que la hallada en el domicilio de los acusados, es decir, cocaína y MDMA. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta los otros efectos hallados en el domicilio, en concreto en el dormitorio de dos de los acusados; efectos que, algunos de ellos, apuntan directamente al tráfico de sustancias estupefacientes como es la existencia de bolsas de plástico de diferente tamaño y bolsas de plástico recortadas que indican su destino a preparar las diferentes dosis de sustancia. Así mismo, la existencia de anotaciones de personas y de diferentes cantidades de dinero, la presencia de una importante cantidad de dinero en billetes así como la existencia de una máquina detectora de billetes falsos encontrada en el dormitorio de Estanislao , indicio evidente de que en el domicilio de los acusados se recibía dinero.

Los acusados han alegado que se marchaban de vacaciones y de ahí la presencia de dinero y de sustancias estupefacientes, destinadas éstas, según manifestaron, a su propio consumo.

Aunque no puede obviarse que la cantidad de sustancia incautada no fue elevada, valorándose la cocaína en 283,70 euros, la marihuana en 224,29 euros y el MDMA en 16,79, los demás efectos hallados permiten concluir conforme a la lógica y a la experiencia que los acusados citados distribuían la sustancia estupefaciente a terceros resultando corroborados los indicios indicados por las vigilancias y seguimientos policiales, a los que se ha hecho referencia.

Respecto de Ezequias , aunque en su dormitorio se hallaron 2070 euros, probablemente producto de la venta de sustancias, no es menos cierto que no se encontró en su dormitorio ningún otro efecto vinculado al tráfico de las mismas. Este, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, justificó la cantidad encontrada como procedente de su trabajo y destinada a pagar el alquiler de la vivienda, de cuyo arrendamiento era titular, y a las vacaciones. Es por ello por lo que, respecto del mencionado acusado, se ha de dictar una sentencia absolutoria conforme al principio in dubio pro reo ya que los datos respecto de su vinculación con el delito de tráfico de estupefacientes no pasa de las meras sospechas.

En el supuesto que nos ocupa, los plurales indicios permiten concluir, que los acusados Estanislao y Elias llevaron a cabo actos de favorecimiento del ilícito tráfico habiendo tenido plena disposición de la mercancía, conductas que se integran en la descripción de la conducta típica contenida en el art. 368 del Código Penal y que implica la consumación delictiva. En otras palabras, su destino ilícito, es decir, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud pública, bien jurídico protegido.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma.

Como señalara la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002 , no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína, constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón de las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

El MDMA (éxtasis) se define como una droga de síntesis incluida en la lista I de la Convención de Viena de 1971 , entre los que causan un grave daño a la salud de quienes la consumen.

Así mismo, se ocupó en la habitación de los acusados Estanislao Elias una cantidad de marihuana; sustancia estupefaciente no gravemente perjudicial para la salud, tal y como de manera reiterada viene considerando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a todos los derivados del cannabis conforme a los Convenios Internacionales en la materia ratificados por España (Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961, Convenio sobre Psicotrópicos de 1971 y lista aneja al mismo).

Por la defensa de Estanislao se solicitó, de manera alternativa, la aplicación del párrafo segundo del art.368 del CP . Sin embargo, la aplicación del citado párrafo no cabe en el caso de Autos a pesar de que la cantidad de sustancia hallada en el domicilio no fue importante. De la testifical de los agentes se desprende que la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes no fue puntual sino que las vigilancias desarrolladas desde el día 26 de julio de 2012 al 10 de agosto de 2012, tal y como se expresa en el atestado y manifestaron los agentes que lo ratificaron en el acto del Plenario, pusieron de manifiesto que eran varias las personas que se acercaban al domicilio de los acusados y lo abandonaban pronto, indicio evidente junto a los demás datos acreditados a los que se ha hecho ya referencia de una actividad continuada de suministración de sustancias estupefacientes. Lo anterior y la sustancia incautada a dos de los compradores, cocaína y MDMA; sustancias ambas que causan grave daño a la salud, impiden a juicio de la Sala la aplicación del tipo atenuado.



SEGUNDO. Se imputa al acusado, Estanislao , un delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1,1º del CP .

En el registro practicado en el domicilio y, concretamente en el dormitorio del citado acusado, se encontró un arma de fuego con cargador municionado, sin bala en recámara, modelo Llama, Max 2, calibre 45 y 8 cartuchos del mismo calibre, tal y como se desprende del informe que obra al folio 209 a 214 de las actuaciones.

Se ha acreditado la tenencia del arma por parte de dicho acusado puesto que el delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1,1º del CP castiga la mera tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la tenencia, incluso eventual, de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi, entre otras, en la Sentencia de 14 de junio de 1991 EDJ 1991/6336 y en la Sentencia de 14 de mayo de 2003 . Conforme la doctrina Jurisprudencial, y sobre la base de considerar el delito como un delito permanente, como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, tratándose de un delito de peligro abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia. Pues bien, respecto del citado elemento de 'tenencia' éste consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, como en el caso enjuiciado.

Concurre en el acusado citado el elemento subjetivo o 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma. Es clara la intención de Estanislao respecto de la posesión y disposición del arma; intención que se desprende conforme a la lógica y a la experiencia de su propio comportamiento como es la propia tenencia del arma en su dormitorio y la plena disponibilidad de la misma.



TERCERO. - Del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal son responsables en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , Elias y Estanislao , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución, según resulta acreditado por la prueba practicada. Del delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1,1º del CP es responsable en concepto de autor el acusado Estanislao .



CUARTO.- Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21,6ª CP . El propio Ministerio Fiscal indica que la causa ha estado paralizada por motivo no imputable a los acusados desde el 30 de septiembre de 2014 hasta el 5 de julio de 2016.

No obstante, lo cierto es que del análisis de las actuaciones y como se expresó por la defensa, después del 5 de julio de 2016 la causa ha sufrido otras paralizaciones, habiendo sido necesario, incluso, la reconstrucción de las actuaciones, tal y como consta en el Decreto 1/2018 de fecha 25 de enero de 2018 (f.398) habiendo sido importante la demora en su enjuiciamiento.

Lo anterior implica que haya de aplicarse en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe estimarse como muy cualificada en los casos en los que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y su enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas e injustificadas (cfr., entre otras, SSTS 32/04 y 322/04 ). Periodos inferiores han sido considerados como suficientes para la aplicación de la atenuante como muy cualificada en atención a la sencillez de los hechos (cfr. STS 1108/2011 de 18 de octubre ).

La demora del procedimiento, desde la incoación del mismo, en fecha 11 de agosto de 2012, hasta la celebración del Juicio Oral, el día 11 de julio de 2019, se estima un plazo excesivo a la vista de su complejidad que no resulta justificada y que determina que la citada circunstancia, como decíamos, haya de ser aplicada.

Por la defensa de Estanislao se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción. En el acto del Plenario, como cuestión previa, se aportó documental procedente del Centro de atención integral a las drogodependencias, fechado el 27 de noviembre de 2018, en el que consta que el citado acusado había iniciado el consumo a los 16 años, vez primera que acudió al centro en compañía de sus padres, presentando en la fecha del informe aportado por la defensa, dependencia a la cocaína, abuso de alcohol en remisión parcial sostenida, trastorno de pánico con agorafobia, insomnio primario y trastorno psicótico no especificado, encontrándose en tratamiento, con discontinuidad en el seguimiento del mismo a partir de enero de 2018.

Lo anterior implica que la situación de desestructuración social por la carencia de una red social normalizada que presenta el acusado, según el informe aportado por la defensa del mismo, permita aplicar la circunstancia solicitada y entender que la capacidad volitiva se encuentra levemente afectada.



QUINTO. En orden a la determinación de la pena de prisión respecto del delito del art.368 del CP , teniendo en cuenta la concurrencia de las circunstancias atenuantes antes citadas y la extensión de la pena privativa de libertad, de tres a seis años de prisión, lleva a esta Sala a considerar adecuada la imposición a Estanislao y a Elias de la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 262 euros (mitad del valor de la sustancia intervenida).

Por el delito de tenencia ilícita de armas del art. art.564.1,1º del CP procede imponer a Estanislao la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las penas aplicadas lo han sido rebajando en un grado la pena establecida en la ley dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Así mismo, la pena se ha impuesto en su mínimo legal.

Pese a tenerse en cuenta la concurrencia en de la atenuante de drogadicción en Estanislao se estima que no procede aplicar una mayor rebaja de la pena por este motivo respecto del acusado indicado toda vez que no se ha acreditado una afectación en la capacidad de culpabilidad que se estime de relevancia a estos efectos.



SEXTO. El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEPTIMO. El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

OCTAVO. Conforme al artículo 127.1 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso el decomiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda ( art.374 CP ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias y Estanislao como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y concurriendo en Estanislao la atenuante de drogadicción, a la pena, para cada uno de los dos acusados de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 262 euros, destrucción de la droga aprehendida, decomiso del dinero y efectos intervenidos.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Estanislao como autor penalmente responsable de un DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y atenuante de drogadicción a la pena, de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Ezequias del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que contra la misma puede interponerse recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe. 06/09/2019