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03/12/2020
Sentencia Penal Nº 524/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3959/2018 de 16 de Octubre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Octubre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 524/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100635
Núm. Ecli: ES:TS:2020:3808
Núm. Roj: STS 3808:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/10/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: NUM000
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/10/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sec. 9ª AP Barcelona
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: BDL
Nota: ATENCION: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)
RECURSO CASACION núm.: NUM000
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
En Madrid, a 16 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'Queda probado que Edmundo, mayor de edad con NIE NUM004, nacido el NUM005.1981 en DIRECCION001 en Filipinas, nombre Rodrigo y Ruth, domiciliado en Barcelona, nacional de Filipinas en situación regular en territorio español, casado con mujer con cuatro hijos -dos en Filipinas y dos en España 14-12-7 y 2 años- sin antecedentes penales, quien prestando sus servicios con contrato de trabajo como empleado del hogar entre los años 2011 a 2014, en fecha indeterminada pero próxima y anterior al 10 de julio de 2014, en el domicilio familiar en el que prestaba sus servicios, la citada CALLE000 número NUM006 de DIRECCION000
a) tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor Jose Antonio nacido el NUM007 de 2005 cuando éste estaba viendo la televisión.
b) en la cocina del domicilio referenciado el procesado con ánimo lascivo enseñó al menor de edad Jose Antonio un vídeo de su teléfono móvil en el que aparecían dos mujeres chupando un seno.
c) guiado con idéntico ánimo llamó al menor de edad Alberto nacido el NUM008 de 2009 para que fuera a la habitación en la que él se encontraba. Al llegar el procesado
d) el procesado interceptó al menor subiendo las escaleras de esa planta de la casa y le tocó por encima de su ropa la zona anal sin que conste probado qué le Introdujera un dedo por vía anal.
e) guiado por un ánimo lascivo enseñó al menor de edad Alberto un vídeo en su teléfono móvil en el que aparecían dos mujeres y un hombre desnudos manteniendo relaciones sexuales
Se le detuvo por estos hechos el 11.7.2014 y pasó detenido a disposición del Juzgado. el 12.7.2014 quedando en libertad provisional con comparecencias apud acta y entrega de pasaporte acordado por Auto de dicha fecha.
Por auto del 12 de julio de 2014 dictado por el juzgado de instrucción número 21 de Barcelona se acordó como medida cautelar imponer al procesado la prohibición de aproximación a menos de milímetros y de comunicación por cualquier medio respecto de los menores Alberto y Jose Antonio'.
'Que CONDENAMOS al acusado Edmundo
a) Para los dos delitos de exhibición de material pornográfico entre menores se impone para cada delito la pena mínima de seis meses de multa a razón de seis euros día.
b) Respecto del delito leve continuado de abuso sexual continuado a menor - Jose Antonio- no procede condena penal
c) Respecto del delito de abuso sexual del que es víctima Alberto siendo la prevista en el tipo penal en su modalidad continuada, partiendo de la del tipo base la de dos a seis años de prisión entiende el Tribunal que en aplicación de los previsto en el art 183, 74.y 66.6. del CP, la extensión que estimamos adecuada, procedería imponer al acusado la pena del tipo base en su mínimo dada la carencia de antecedentes de todo tipo - en* orden a las circunstancias personales el sujeto -es de imposición prácticamente mínima para estos casos de das años de prisión, como hemos dicho e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
d) Se le impone además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad cuya duración se fija en el mínimo legal de cinco años.
e) Al tratarse de un delito continuado en Tribunal no hace uso de su facultad de no imponer al primario la medida conforme a lo dispuesto en el art 192.1 CP in fine.
f) Se les impone, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.
g) Se le impone:
a) la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio respecto del menor Jose Antonio a su domicilio o estudios y cualquier otro frecuentado por él en un radio inferior a 500 metros por un tiempo de seis años
b) la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio respecto del menor Alberto.a su domicilio lugar de trabajo estudios de cualquier otro frecuentado por él en un radio inferior a 500 metros por un tiempo de quince años. De conformidad con el artículo 132. Una en relación con el artículo 106.1 ambos del código penal procede imponer la medida de libertad vigilada con una duración de diez años.
h) Deberá abonarse para el cumplimiento de la pena de prisión la firmeza de la presente todo el tiempo privado previamente de libertad así en régimen de detención como en régimen de prisión provisional que hubiere sufrido hasta el momento del abono.
j) Se le absuelve de la acusación de delito de agresión sexual por la que venía acusado.
k) Costas. Se le imponen las 4/5 partes de las costas al haber sido absuelto del delito de agresión sexual.
l) No se impone condena de responsabilidad civil.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON Edmundo se basó en los siguientes
Fundamentos
Recurso de Edmundo.
También se invoca una cuestión jurídica, como es que en el relato de hechos probados se pone de manifiesto y en la fundamentación jurídica se condena, por un delito de abuso sexual del que es sujeto pasivo uno de los menores, y también de una exhibición de material pornográfico, entendiéndose por el Tribunal 'a quo' que son dos conductas separadas y diferenciadas y que en modo alguno existe base para considerar que esa exhibición de material pornográfica puesta de manifiesto a un menor queda absorbida por el delito de abuso sexual dado que son conductas con sustantividad propia producidos además en momentos diferentes y no en el mismo de la producción del abuso sexual y por otro lado, como razona acertadamente el Ministerio Fiscal, el hecho de que se condene por dos delitos de exhibición de material pornográfico a menores es plenamente correcta en tanto en cuanto son dos los sujetos pasivos del delito.
El recurrente, sin embargo, insiste en la absorción, en el curso de un motivo por vulneración constitucional. Pero su queja ha de ser desestimada pues no solamente no encontramos con fases diferentes del
Reprocha las ambigüedades de las declaraciones de los menores en la exploración judicial, cuando fueron lineales y contundentes en sus afirmaciones, y el tribunal pone de manifiesto precisamente la persistencia en la incriminación, su verosimilitud y la inexistencia de base alguna para dudar de lo que dicen los menores, lo que aparece ratificado y comprobado con prueba de carácter personal como son las declaraciones de otros testigos, todo lo cual lo desarrolla de manera pormenorizada la sentencia recurrida, de forma ejemplar.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
También alega que los tocamientos fugaces no son constitutivos de un delito de abuso sexual, en contra de nuestra jurisprudencia más reciente que mantiene que todo tocamiento sexual merece el reproche penal. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.
Por lo demás, la cuestión atinente al ánimo tendencial, ya ha sido analizada con anterioridad.
Ningún otro tema se ha suscitado, razón por la cual no podemos analizar otras cuestiones, que por lo demás, podrían resultar perjudiciales para el acusado, ahora recurrente.
El motivo no puede prosperar.
La sentencia recurrida absuelve al acusado Edmundo de un delito continuado de abuso sexual respecto del menor Jose Antonio, de nueve años de edad.
La Sentencia declara probado que el acusado prestando sus servicios con contrato de trabajo como empleado de hogar entre los años 2011 a 2014, en fecha indeterminada pero próxima y anterior al 10 de julio de 2014, en el domicilio familiar en el que prestaba sus servicios (...), tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor Jose Antonio (nacido el NUM007 de 2005) cuando este estaba viendo la televisión.
También se declara que en la cocina del domicilio referenciado, el procesado, con ánimo lascivo, enseñó al menor de edad Jose Antonio un vídeo de su teléfono móvil en el que aparecían dos mujeres
Guiado con idéntico ánimo llamó al menor de edad Alberto (nacido el NUM008 de 2009) para que fuera a la habitación en la que él se encontraba. Al llegar el procesado se quitó los pantalones y le enseñó el pene tras lo cual Alberto salió corriendo de la habitación. El procesado lo cogió en brazos, lo volvió a llevar a la habitación y cerró la puerta. Allí le dijo que le tocase el pene a lo que el menor se negó e intentó salir de la estancia, ocasión que aprovechó el procesado para coger al menor en brazos, a lo que se resistió y consiguió abrir la puerta y marcharse.
El procesado interceptó al menor subiendo las escaleras de la casa y le tocó por encima de su ropa en la zona anal sin que conste que le introdujera un dedo por vía anal.
Guiado por un ánimo lascivo enseñó al menor de edad Alberto un vídeo en su teléfono móvil en el que aparecían dos mujeres y un hombre desnudos manteniendo relaciones sexuales.
La sentencia recurrida considera, respecto a los hechos relativos a que el procesado tocó por encima de la ropa del menor el pene de Jose Antonio, en diversas ocasiones, que la correcta calificación de ese comportamiento es la de un delito leve continuado de coacciones, pero que al no haberse rellenado el requisito de perseguibilidad, que lo es la denuncia y que ha sido exigida tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, no puede procederse a su sanción penal.
En suma, entiende la Sala sentenciadora de instancia que la acción del acusado se llevó a cabo sin el ánimo tendencial característico de los delitos de contenido sexual (ánimo libidinoso, ánimo lúbrico, o deseo de satisfacer sus necesidades sexuales), razón por la cual, sin tal elemento subjetivo del injusto, no es posible su punición.
El hecho probado respecto al menor Jose Antonio, dice textualmente que 'tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor Jose Antonio, nacido el NUM007 de 2005, cuando éste estaba viendo la televisión'.
Y aclaran los jueces 'a quibus' en la fundamentación jurídica:
'El tocamiento, es verdad, es fugaz, es leve, lo es a través de la ropa, está dirigido a una zona erógena del cuerpo humano, y es reiterado a pesar de la oposición verbal expresa del menor'.
Con respecto al elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual, hemos dicho ( STS 411/2014, de 26 de mayo, y se repite en la STS 60/2016, de 4 de febrero), que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.
Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o de agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño.
En consecuencia, la descripción fáctica aceptada por el Tribunal de Instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de
No choca contra la proscrita apreciación de un elemento subjetivo del injusto en esta fase casacional, puesto que precisamente predicamos su inexistente exigencia, y es claro que, como acabamos de ver, la sentencia recurrida proclama el tocamiento de zonas erógenas del menor, y la falta de consentimiento expreso de éste, verbalizada de forma reiterada al acusado. Se cumplen, pues, los elementos del tipo, sin modificar para nada los hechos probados de la resolución judicial recurrida.
Lo hemos repetido en diversas ocasiones. Con las SSTS 132/2013 y 737/2014, hemos de entender que la exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.
El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.
Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.
La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
Pero resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.
En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.
Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.
La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre).
Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo.
Por lo demás, los actos narrados en el
En consecuencia, estimaremos el motivo e individualizaremos la pena imponible en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto.
El artículo 186 del C.P. contempla para este delito las penas de seis meses a un año de prisión o multa de 12 a 24 meses, y dado que la Sala sentenciadora de instancia optó por la pena de multa, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la sentencia, conforme al art 66 .6ª del Código Penal, la pena a imponer es la señalada en el tipo penal, en la extensión que estime el Tribunal; pero no es admisible, el imponer una pena inferior en grado, de aquí que en el caso presente la pena mínima a imponer sería la de doce meses de multa, a 6 euros diarios, y costas.
La última versión de este precepto es su modificación por LO 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigor a partir del 1-10-2004, y habiendo sucedido los hechos en 2014, estaba vigente en el momento de su ocurrencia, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado. Ciertamente, la versión original del Código Penal tenía prevista una pena alternativa de multa de 6 a 12 meses.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.