Sentencia Penal Nº 524/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 105/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 7ª

ROLLO DE APELACIÓN RÁPIDOS: 105/2022-E

PROCEDENCIA: JUICIO RÁPIDO 15/2022

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de GRANOLLERS

SENTENCIA NÚM 524/2022

Iltmos.Sres.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 18 de julio de 2022.

Vistas por la presente Sección 7 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación Rápidos número 105/22, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en Juicio Rápido 15/2022, contra D. Jesús Carlos por delito contra la seguridad vial de conducción tras retirada judicial de la licencia o permiso del artículo 384.2 CP, hallándose el indicado en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin permiso o licencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE OCHO EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso'.

SEGUNDO.-La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado al resto de partes personadas, recurso impugnado por la fiscalía, acordándose por diligencia de ordenación de fecha 3 de junio de 2022 la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2022 se acordó la formación de rollo numerado como 105/2022 con asignación de ponencia, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, fijados para el día 22 de julio y verificados el día de la fecha; no se ha estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. María Calvo López que expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido y que recoge lo siguiente:

'Ha sido probado y así se declara que el acusado, Jesús Carlos el día 2 de febrero de 2022, sobre las 15:30 horas, conducía un Audi A6 matrícula I-....-VB por la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 con conocimiento de que en virtud de resolución administrativa de fecha 14 de febrero de 2011, recaída en el expediente sancionador número de referencia NUM000 había perdido todos los puntos de su carné de conducir, sin que en dicha fecha de los hechos hubiera cumplido con los requisitos necesarios para la recuperación del permiso'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del condenado se centra en que concurrió error en relación a la valoración de la prueba dado que su cliente no había generado las multas que llevaron a la privación de todos los puntos de su permiso de conducción, habiendo sufrido una suplantación de identidad que achaca a la actuación de una joven, que fue por ello condenada por falsedad documental.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no era posible (ni lo es ahora, tras la reforma del año 2015), la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia. Sin ello, la posibilidad de revisión debería limitarse, según esta corriente interpretativa, a constatar que no haya habido, en la valoración contenida en la sentencia, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de Derecho.

En esa misma línea si bien en un sentido más limitado, a partir de la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002), que asume definitivamente los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación, se señala de forma persistente que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también rigen en fase de apelación. Esto se traduce, en definitiva, en la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional); también en que, cuando el objeto del recurso de apelación exija un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia que obligue a valorar y ponderar la prueba personal practicada, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exija que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación ( STC 167/2002).

Dicho criterio se ha consolidado, si bien centrándose exclusivamente en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores ( STC 217/06, de 3 de julio, FFJJ 9 a 11, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril), extrayéndose en ellas el lógico corolario de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y vigentes también en la fase de apelación, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial que va a hacer el pronunciamiento de condena haya examinado directa y personalmente, y en el curso de un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así y cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Y de no hacerse así, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia llevará a la apreciación correlativa de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los aludidos medios de prueba personales no reproducidos, indebidamente valorados en la segunda instancia sin inmediación, sean las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero, la exigencia de repetición de la prueba practicada en apelación que esa interpretación jurisprudencial impone choca con el derecho positivo vigente para la segunda instancia y con las posibilidades interpretativas que su literalidad impone. El artículo 790.3 LECrim limita las posibilidades de práctica de prueba en la segunda instancia a las diligencias que no pudieron ser propuestas, las que fueron indebidamente denegadas si se formuló oportuna protesta y las admitidas no practicadas por causas no imputables al recurrente. No es posible pues volver a practicar la prueba personal ya llevada a cabo en la instancia, lo que supone, atendida la jurisprudencia constitucional arriba indicada, asumida ya también con firmeza por el TS, la imposibilidad de apoyar en una nueva valoración de la prueba personal irreproducible en la alzada una condena en apelación.

Pero, por una parte, lo que afecta a la prueba personal no lo hace a otras, que sí son susceptibles de nueva valoración (respetando la inmediación y la contradicción) en la fase de recurso, por ejemplo, la documental ( STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2). Otra cosa es si la condena puede o no basarse en exclusiva en prueba de tal naturaleza o si, dado el principio de valoración conjunta ( artículo 741 LECrim), la influencia del conjunto probatorio no permitirá el cambio de absolución a condena ni siquiera en tales supuestos (valoración discrepante en la alzada de la prueba documental). Y, por otra, tampoco esta interpretación afecta a los supuestos en que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe a una cuestión estrictamente jurídica o de subsunción legislativa, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público ni la reproducción de prueba personal alguna, pues se parte del escrupuloso respeto a los hechos declarados como probados en la instancia ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre y 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3). En todos estos casos concluye el TC que no habría violación de las garantías propias del proceso, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia y luego se le condena en apelación, como si la Sentencia de apelación empeora su situación de partida. Y ello bien porque la sentencia dictada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la previa del órgano a quo; bien porque, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, 'pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Ninguna de estas limitaciones, finalmente, se predican del análisis de sentencias condenatorias, en las que ni antes de la reforma del año 2015 y con la jurisprudencia constitucional citada, ni después de tal reforma, que modificó los artículos 790 a 792 LECrim para adaptarse a la interpretación jurisprudencial indicada, se impide un análisis en la segunda instancia de la prueba, personal, documental o de cualquier índole, producida en la instancia que derive en una conclusión de absolución.

A nivel legislativo y tras la reforma del año 2015 ya mencionada, el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim, impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-El presente recurso entendemos que debe ser estimado parcialmente por concurrencia de error de prohibición vencible, lo que determinará la rebaja de pena impuesta. La defensa admite que su cliente conducía y también que conocía de la privación de los puntos del permiso que le fue notificada, pero arguye que obraba en la convicción de que podía conducir, pues las multas que produjeron la retirada de los puntos habían sido debidas a la identificación falsaria del recurrente como conductor, operada por la verdadera conductora, la Sra. Ruth o terceros vinculados a ella, lo que provocó la pérdida de los puntos del permiso del recurrente con esa actuación. La citada Sra. Ruth consta que fue condenada por delito de falsedad documental en sentencia del 5 de octubre de 2018 al haber usurpado la identidad del recurrente en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona. El acusado, por su parte, fue absuelto en el pasado por esta misma conducta, por concurrencia de error y ausencia de dolo en su actuación, ante su creencia razonable de que podía conducir al haber recurrido por los cauces legales la privación del permiso, dado que no fue él quien conducía los turismos en los que se cometieron los excesos de velocidad que derivaron en la sanción administrativa de pérdida de puntos. Así se recoge en sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 (folios 79 y 80), dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 30 de Madrid, motivado el procedimiento por la conducción sin licencia o permiso cometida el 27 de julio de 2018. En esa fecha y según se desprende de la documental obrante en autos (folios 31 y ss.) la actuación policial tuvo fundamento en la misma privación del permiso que ahora da lugar al actual procedimiento, siendo la sanción impuesta la recaída en el expediente NUM000 (folios 31 y 49), si bien la conducción en este caso es de fecha 2 de febrero de 2022.

La sentencia ahora recurrida argumenta en el párrafo 5º del fundamento jurídico primero que no está demostrada la relación entre esa suplantación y el expediente sancionador por el que el acusado perdió los puntos del permiso, expediente número NUM000, en el cual la resolución de retirada de puntos fue recurrida infructuosamente por el hoy recurrente en vía administrativa, sin llegar a presentar recurso en vía contencioso-administrativa, que conste. De ello se deriva en sentencia la conclusión de que no pueda estimarse nula la sanción impuesta en dicho expediente, ni tampoco por tanto plausible la vía de oposición planteada frente al reconocimiento formal de la conducta (conducción sabiendo que había sido sancionado con la pérdida de vigencia del permiso) por parte del recurrente. Analizando la afirmación de la sentencia sobre que los expedientes que motivaron la sanción recaída en el expediente número NUM000 no tienen que ver con los de la suplantación de personalidad ya enjuiciados, a los folios 77 y 78 pueden consultarse los expedientes en los que se produjo la suplantación de personalidad imputable a la Sra. Ruth (9 expedientes) y que se incoaron por conducción superando los límites de velocidad en diversos vehículos que la indicada dijo conducía el ahora recurrente. Dichas identificaciones falsas tuvieron lugar entre febrero de 2010 y diciembre de 2014. Pero la resolución por la que perdió la vigencia el permiso del recurrente es de fecha 10 de abril de 2011, notificada personalmente al mismo el 30 de enero de 2018 (folio 32) y los expedientes en virtud de los cuales fue sancionado con la pérdida de vigencia figuran al folio 24 (5 expedientes, dos de Madrid, dos de Guadalajara y uno de DIRECCION002 cuyas fechas no constan). Es cierto que su numeración no coincide con los recogidos en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en que se condena a la Sra. Ruth por la suplantación, pero también lo es que a los folios 41 a 43 se documentan denuncias administrativas presentadas por el hoy recurrente no sólo contra aquélla sino también contra otras dos personas por haberse dedicado continuadamente a designarle como conductor de diversos vehículos con los cuales el recurrente no tenía vinculación alguna y que habían incurrido en multas por exceso de velocidad. El recurrente indica que tiene más de 22 incidencias de ese tipo más abiertas, además de las vinculadas nominalmente a la Sra. Ruth y demuestra (como recoge la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid) que entre el 1 de abril de 2011 y el 27 de julio de 2015 estuvo ingresado en prisión, por lo que mal podía haber incurrido en infracciones administrativas que motivasen la imposición de multas por conducción superando los límites de velocidad permitidos.

Entendemos que lo relevante en esta alzada no es tanto la validez o nulidad formal de la resolución administrativa dictada por la que se impone la sanción al recurrente, como la existencia de un error en la actuación del acusado que, de ser invencible excluirá el dolo, pese a conocer que tenía formalmente la sanción administrativa impuesta.

A este respecto y desde un punto de vista teórico, el error es producto de la reforma de la LO 8/1983 en el CP de 1973 (texto refundido) que introdujo el artículo 6bis a). Antes de ello la jurisprudencia del TS ya lo venía admitiendo, diferenciando entre las categorías de error de/sobre hecho y error de/sobre el derecho ( STS 754/99) y dentro de éste distinguían el error sobre normativa penal y extrapenal. Antes de la reforma del 83, de todas formas, el TS ya había acogido la clasificación doctrinal que distinguía entre error de tipo y error de prohibición, que son los ahora vigentes y a los que responde la regulación legal (el antiguo artículo 6 bis a) y el actual 14 CP 1995), aunque ninguno de ellos emplee exactamente tales términos.

El error es el 'reverso del dolo', su foto en negativo ( STS 696/2008), es un estado psicológico del sujeto con relevancia normativa. Si bien hay divergencia doctrinal en su ubicación (según posturas finalistas o causalistas se estima ubicado en la antijuridicidad o en la culpabilidad) y en ocasiones se ha dicho que todo error de tipo es también un error de prohibición, la jurisprudencia no estima la cuestión de su definición como baladí, dadas las diferentes consecuencias en los casos de error vencible y obliga a la determinación de ante qué clase de error nos encontramos.

Así el error de prohibición afecta a la culpabilidad en su vertiente de la conciencia de la antijuridicidad (dolo) y consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer la ignorancia sobre la norma prohibitiva (su existencia o sus contornos) lo que se llama error de prohibición directo o bien sobre una causa de justificación y que se denomina error de prohibición indirecto. Las consecuencias son diversas según estemos ante un error invencible (que dará lugar a la exclusión de la responsabilidad) o vencible (que determinará una rebaja en la pena a imponer de la misma manera que sucede con las eximentes).

Por su parte el error de tipo, como su propio nombre indica, afecta a la tipicidad (el dolo no abarca alguno de los elementos del tipo o que agravan la pena) y consiste en la creencia errónea sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena. En el caso de error invencible sobre un elemento esencial del tipo se excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, la infracción se castigaría en su caso como imprudente (si no aprehendió correctamente la realidad, pero debía haberlo hecho, incurrió en una actuación que es paralela a la estructura de la comisión culposa de esa misma infracción; el resultado de ilicitud en la actuación se produjo por esa ausencia de cuidado en la investigación de la realidad o en su percepción). Si el error versa sobre un elemento que agrava la pena o cualifica la infracción penal impedirá su apreciación (no lo cubre el dolo del autor)

Su presencia en el ordenamiento jurídico español, como no sindica la STS 1141/97, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo. Supone el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países donde se implanta de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario, pues, para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta directamente la conciencia de la antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto como culpable del hecho, si el error es invencible y que debe ser merecedor de una atenuación de la pena, si se considera vencible. Como señala la STS 782/16 de 19 de octubre de 2016, la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario, o incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de estos casos y la contemplación de las consecuencias correspondientes añaden dosis de legitimación y refuerzan la vigencia del mandato imperativo, ya que son expresión de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico. Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la normal penal, no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor.

Como señala la STS 558/1996, la base de su apreciación está en el principio nullum crimen sine culpa, atendido que las modalidades de culpabilidad son dos, la culpa o el dolo. Exigiendo el dolo tanto el elemento intelectivo como el volitivo, el primero comporta el conocimiento de los elementos constitutivos del correspondiente tipo penal y la significación antijurídica de la conducta que se realiza, cuando éste conocimiento falta o se tiene una equivocada representación del hecho o de su significación antijurídica, estamos en presencia del error, que excluye siempre el dolo y en determinados casos puede eludir también la responsabilidad por culpa.

El ATS, Penal sección 1 del 16 de junio de 2011 (ROJ: ATS 6705/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6705A) citando la STS de 15-3-2001, entre otras recuerda las características de la institución del error de tipo, en este caso referido a la edad de la víctima menor en un delito contra la libertad o indemnidad sexual pero exportable a otros casos, como el que ahora nos ocupa (conducción sin haber obtenido nunca licencia o permiso), características que inciden en la carga de la prueba:

'a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción'.

C) Antes de nada es preciso advertir que la minoría de edad de las víctimas es un elemento del tipo penal aplicado y el supuesto desconocimiento de esa minoría de edad, implica un error sobre la concurrencia de un elemento del tipo y en consecuencia, un error de tipo y no un error de prohibición. El error de prohibición se daría en el caso presente si el acusado no supiera que está prohibido introducir a un menor de edad en la prostitución; sin embargo, no es esto lo que alega la defensa, por eso, no es un error de prohibición. Lo que realmente cuestiona la defensa es el desconocimiento de la concurrencia de un elemento del tipo, por ello, el tratamiento que ha de dársele es el de un error de tipo, que si es invencible excluiría el dolo y si es vencible, se castigaría 'en su caso' (si el delito en cuestión admite la comisión imprudente) la conducta como imprudente'.

Abundando en ello podemos establecer los siguientes criterios con apoyo jurisprudencial sobre la prueba del error:

a) El error debe estar probado de forma indubitada por quien lo alega ( STS 696/2008); este criterio ha sido matizado después ( STS 484/15) respondiendo a la cuestión relativa a cuánta prueba hace falta para tener por demostrada la concurrencia de error y en concreto planteándose si es equiparable la situación a la del hecho punible, que ha de quedar demostrado más allá de toda duda razonable, o si debe concurrir el mismo nivel de acreditación que es exigible para las eximentes o atenuantes; la STS 484/15 del pleno afirma que este postulado, discutido doctrinalmente, no es asumible sin matices y de hecho se plantea en el caso que pudiera ser que los acusados actuasen asumiendo un alto riesgo de ilicitud, actuación que descartaría el error según la jurisprudencia clásica);

b) la prueba del error, como la de todo elemento subjetivo que pertenece a la esfera íntima del sujeto, requerirá prueba indiciaria; no puede basarse sólo en las afirmaciones del sujeto sino que tendrá que tener apoyo en datos objetivos extraídos de la prueba; ( STS 1690/2002) el legislador del actual CP consciente de la dificultad de la prueba del conocimiento subjetivo de la antijuridicidad por parte del que la alega, adoptó la teoría de la culpabilidad y de acuerdo con ella desplazó la cuestión al ámbito objetivo de la evitabilidad del error, de suerte que la relevancia del error queda supeditada a su evitabilidad o inevitabilidad, campo más concreto, pues, en él se puede juzgar con arreglo a máximas de experiencia y reglas de cultura existentes en la generalidad de la sociedad y, de acuerdo a ellas, determinar si tal alegación del error debe decaer totalmente o si éste fue vencible o invencible;

c) la duda no es error ( STS 1141/1997: 'el error de prohibición no puede confundirse con el caso de que exista en el sujeto una situación de duda; la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea, la creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto; hay que considerar que existe suficiente conciencia de antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual; en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo'),

d) debe haber una evaluación caso por caso; con atención a las circunstancias psicológicas (por ejemplo el miedo a quien luego fue víctima del delito, visto como potencial agresor en la legítima defensa putativa por el en último término autor de la agresión, dada la existencia de incidentes previos entre éste y el acusado), culturales o profesionales del sujeto (por ejemplo, etnia gitana y adhesión a los valores culturales de referencia en relación a una agresión ilegítima previa inexistente; valores propios de la cultura ecuatoriana en relación al inicio de las relaciones sexuales lícitas con menores a edad más temprana que en la cultura española; condición de agente de seguridad privada que le dotaba de una mayor preparación y por ello de una mayor obligación de comprobar la real amenaza en la legítima defensa putativa) y sobre la naturaleza del delito (hecho notoriamente ilícito; por ejemplo la utilización de vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que a todo el mundo le constan como prohibidas y cuya ilicitud es notoriamente evidente; hecho que de manera natural o elemental se conozca y se sepa intrínsecamente su ilicitud...); alguno de estos criterios en todo caso han suscitado cierta crítica doctrinal porque, por una parte, con ello se presupone el que la población comparte unos mismos criterios morales, y por otra, de poder sostenerse en todo caso que el hecho es notoriamente ilícito, el error quedaría excluido -notoriedad que no puede aplicarse a los cambios legislativos sobre la edad del consentimiento sexual válido en los menores de edad, por ejemplo - STS 782/16 de 19 de octubre- pero sí al hecho de que traficar/cultivar/distribuir/importar drogas es ilícito y también a que hay determinadas sustancias que son ilícitas, por ejemplo-);

e) en cuanto al nivel de conocimiento de la ilicitud exigible, se trata de hallar un equilibrio pues, por una parte, si pusiéramos el acento en el exacto conocimiento de la tipicidad penal, sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, con lo que se sostiene que una alta probabilidad de ilicitud, que no de ilicitud penal, excluiría el error; y se descarta la aplicación sin matices del principio de confianza ( STS 254/2011: se niega que la existencia de consejo de un Abogado que sugiere la licitud de una determinada conducta, sea siempre y en todo caso determinante de la concurrencia de un error de prohibición; en idéntico sentido la STS 865/2005)

Por último y a la hora de discriminar entre error vencible o invencible la jurisprudencia se pronuncia a favor del criterio del hombre medio, evaluación según máximas de experiencia y reglas de cultura usuales. Según ello, invencible es el error cuando no hubiera podido evitarse, y no lo era porque el autor no ha podido obrar de otra manera, habiendo agotado, hasta donde le era exigible, el deber de comprobación y, quien no ha podido conocer la ilicitud, no puede ser alcanzado por el mandato imperativo, habiendo hecho todo lo posible, empleando toda su capacidad para sustraerse al error. La evitabilidad del error presupone, en primer lugar, que el autor ha tenido razones para pensar en la antijuridicidad de la conducta, es decir para preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuridicidad; y, en segundo lugar, parte de la existencia de la posibilidad de obtener una correcta información sobre el Derecho que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto los medios que la doctrina señala como adecuados para alcanzar este conocimiento son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia, pero teniendo en cuenta que el ciudadano no puede tener la carga de realizar una cadena interminable de comprobaciones para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta comprobación, en todo caso, no sólo se refiere al Derecho, sino también a los hechos (presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción).

En el caso de autos entendemos que, por una parte, la creencia del sujeto en que podía conducir pese a la sanción administrativa impuesta la avala una sentencia absolutoria previa, obtenida en el año 2018 por una conducción del julio de ese mismo año y que argumenta precisamente con base en la misma sanción e idéntico expediente administrativo que actualmente motiva una nueva denuncia, por conducción en el año 2022, y la condena recurrida. La expectativa del ciudadano medio podría ser la de homogeneidad en las resoluciones judiciales que recaigan en identidad de circunstancias, pero debemos tener en cuenta una serie de datos añadidos:

a) que el acusado fue detenido en noviembre de 2017 por conducción pese a la pérdida de vigencia de su permiso por efecto de la misma sanción ahora en cuestión (folio 31)

b) que en julio de 2018 volvió a ser detenido por la Fuerza Pública por idéntica conducta y tras ello se dio lugar a una acusación que llegó a juicio oral

c) que, tras ser notificado personal y formalmente de la sanción recaída el 30 de enero de 2018 (folio 32), pese a que tuvo conocimiento de su existencia desde noviembre de 2017, como dijimos arriba, el acusado recurrió en vía administrativa contra la citada sanción (folios 33 y 34) y se le advirtió en la resolución que cierra vía administrativa de fecha 8 de octubre de 2018 que se desestimaba el recurso de revisión interpuesto y que esta dirección cerraba la vía administrativa, dejando expedito el derecho del recurrente a acudir a la contencioso-administrativa correspondiente a la que el indicado no acudió, afirmándose expresamente que no había lugar a anular de oficio la sanción recaída en abril de 2011 de pérdida de vigencia del permiso.

d) Pese al tiempo transcurrido el acusado no ha intentado tampoco regularizar su situación, realizando el curso de seguridad vial correspondiente, fiado en que se repararía de oficio un desaguisado que él no ha provocado pero que, como se le comunicó en octubre de 2018, no puede ser objeto de subsanación de oficio pues no cabe la declaración de nulidad de la resolución que acordaba la sanción impuesta.

Entendemos de todo ello y según el criterio del hombre medio que, pese a tener la convicción de que no cometía delito alguno por conducir en esas condiciones pues ya había sido en el pasado absuelto, este error debe reputarse vencible pues una mera consulta jurídica le hubiera podido informar de que la situación de su licencia de conducción seguía siendo la de pérdida de vigencia y que existía una alta probabilidad de que, en esas condiciones, la conducción pudiera considerarse típica penalmente hablando dado que su recurso administrativo había sido desestimado y no había acudido a la vía contenciosa ni tampoco restaurado la situación formalmente, realizando el curso correspondiente.

El error vencible de prohibición según el artículo 14.3 segundo inciso CP implica la imposición de una pena rebajada en uno o dos grados y en el presente caso se le rebaja en dos grados, atendida la posible expectativa que tras la absolución hubiera podido mantener en el tiempo el recurrente que incide en el nivel de convencimiento en lo lícito de su acción. La pena será de multa de 3 meses con cuota de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP.

Todo ello sin perjuicio de que, por aplicación de la jurisprudencia del TS pueda conseguir la revisión y anulación del actual fallo siempre que consiga la nulidad de la resolución administrativa de la que trae base. En este sentido podemos citar la STS 679/2021 de 9 de septiembre de 2021 -ROJ: STS 3284/2021-, recurso: 20599/2018 y ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, en la que se recoge lo siguiente: 'A efectos penales la anulación de la sanción ha de operar retroactivamente. Ha de borrarse cualquier efecto penal que hubiese podido derivarse de una sanción o medida anuladas. El bien jurídico protegido ' seguridad vial' -que no 'respeto a las resoluciones administrativas'- así lo impone. No estamos ante un delito de desobediencia o de rebeldía frente a una resolución administrativa, sino ante un delito contra la seguridad del tráfico rodado fundado en la presunción de que quien ve suspendida su licencia de conducir por acumulación de sanciones carece de aptitud para pilotar un vehículo de motor y, por tanto, su presencia en las carreteras a los mandos de un vehículo representa un peligro para la seguridad vial. Por eso, si con posterioridad se acredita que tal privación de puntos no se ajustaba a la legalidad, pierde su sustento el delito. El incumplimiento de una decisión administrativa solo atrae la protección penal, con ciertos condicionantes, a través del delito de desobediencia y siempre y cuando se constate un plus -intensidad y gravedad del incumplimiento-. Por tanto, a diferencia del delito de conducción tras la privación judicial cautelar del permiso de conducir en que el bien predominantemente protegido es el respeto al acuerdo judicial, en el tipo del art. 384.1 - conducción con pérdida de vigencia del permiso- prima el bien jurídico 'seguridad vial').

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jesús Carlos contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 5 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, REVOCAMOS la misma parcialmente, condenando al acusado a una multa de 3 meses con cuota diaria de 8 euros y a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP, manteniendo en lo restante el fallo dictado y con declaración de las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada de oficio.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.