Sentencia Penal Nº 525/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 44/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

MADRID

ROLLO. SUMARIO 44/2007

SUMARIO.- 11/07

JDO. INST.- Nº 40 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 525

SECCION 3ª.- MAGISTRADOS

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid a 12 de Noviembre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 11/07 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, como acusado Augusto , con DNI NUM000 , de 39 años de edad, nacido el 7 de Noviembre de 1968, hijo de Casimiro y de María, natural de Enriquillo (República Dominicana) y vecino de Barcelona, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Marco de 2007, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la procuradora Dña. María de Villanueva Ferrer y defendido por el letrado D. José Mª Gómez Rodríguez, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el pasado día 8 de Noviembre de 2007, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, renunciando, ante sus manifestaciones, el Ministerio Fiscal y la defensa a las pruebas testifical y pericial propuestas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autor criminalmente responsable al acusado por lo que solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta, y multa de 900.000 euros y costas. Decomiso de las sustancias y efectos intervenidos.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, admitió las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que en su defendido concurría la atenuante analógica, como muy cualificada, de confesión y colaboración, solicitó la imposición de una pena no superior a cinco años de prisión.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

Este Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las manifestaciones del acusado, en la instrucción de la causa (folios 29 y 30; 91) y en el juicio oral, con la prueba pericial realizada en las actuaciones (folios 47 y 48).

En esta última, ratificada en el juzgado por los técnicos del organismos público que la realizaron (folio 49), constan las características cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que transportaba el acusado en la forma antes relatada, constando después (folio 58) su valor aproximado en el ilícito mercado a donde iba destinada.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

En el presente procedimiento penal las manifestaciones del procesado en los expresados momentos procesales, al relatar como llegó la cocaína a su equipaje, la contraprestación que iba a recibir por su transporte y la persona que le introdujo tal sustancia estupefaciente, en cantidad importante, en la maleta, no son lógicas ni creíbles y están ayunas de prueba alguna, siendo, en todo caso, infructuosas las gestiones practicadas por la INTERPOL a fin de localizar, e identificar, al familiar del acusado que supuestamente le entregó la cocaína, como consta en el rollo de sala, con los datos facilitados por el en su declaración judicial (folio 29).

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en los artículos 368, primer inciso y 369.1.6º del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Unico de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados al acusado.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents 14-10-94 y 06-06- 97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents 03-12-2001 y 19-02- 2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el procesado Augusto , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha argüido por la defensa del acusado sobre la aplicación de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal de confesión y colaboración, entendiéndola como muy cualificada, en base a lo manifestado por él en su declaración en el juzgado de instrucción (folio 29), que no ante las fuerzas policiales que le detuvieron -al menos no consta así en el atestado instruido-, sobre la identidad y dirección del familiar suyo que en la República Dominicana le entregó la cocaína, sin haberse practicado prueba alguna que acredite la veracidad de tal manifestación, siendo infructuosa, en todo caso, la gestión practicada por la INTERPOL, según lo interesado por aquella, que consta en el rollo de sala.

Por la expresada defensa se citó en el juicio, en apoyo de su tesis atenuatoria, la Sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 22.2.2006 . Pues bien, examinada tal resolución, -sentencia nº 164/06 de la que fue ponente el magistrado Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, en la que se apreció la atenuante analógica de confesión como muy cualificada casando, en parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla, sección séptima, de 1.7.2004 ,- en especial a partir de su decimoprimer fundamento jurídico, difícilmente puede entenderse aplicable tal doctrina a los hechos enjuiciados en la presente causa; ayunas, como están, de prueba alguna, las manifestaciones del acusado, cuya conducta no guarda similitud con la enjuiciada en la mencionada sentencia.

Al graduar, por otra parte, las penas a imponer al acusado, se entienden proporcionales, a fines de prevención general y especial, atendidas sus circunstancias personales y su papel de auxiliar en el ilícito tráfico de drogas realizado, las penas de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria correspondiente, y multa de trescientos mil euros, atendido el valor de la cocaína transportada, al por mayor.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados los efectos y substancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Augusto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE años de y SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de trescientos mil euros, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y efectos intervenidos, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por la procesada en la causa.

Se ratifica el auto de insolvencia de la procesada decretado por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.