Sentencia Penal Nº 525/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 72/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 72/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 40/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL

APELANTE: Abilio y Benjamín

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 525/2009

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a ocho de junio del dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 72/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 40/2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, seguido por un

delito de robo con violencia, en el que se dictó sentencia el día 19 de febrero del año en curso. Ha sido parte apelante Abilio y Benjamín y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, decido condenar a D. Abilio como autor de un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años, tres meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; decido condenar a D. Benjamín como cómplice de un delito de robo con violencia a la pena de dos años menos un día de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Se imponen la mitad de las costas a los dos acusados".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: el acusado Abilio , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 11 de septiembre de 2008 por un delito de robo con fuerza, sobre las 23 horas del día 20 de octubre de 2008, con intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, en la Plaza de Dolos Vinyes de Sabadell se aproximó a D. Geronimo , D. Marcelino y D. Rodolfo en actitud conminatoria y exhibió un arma pneumática contundente con armazón negro y empuñadura marrón, con apariencia de arma real y les exigió la entrega de todo lo que tuvieran, adueñándose de un paquete de tabaco, papel de fumar y un porro. D. Abilio se dirigió a D. Geronimo , D. Marcelino y D. Rodolfo con la expresión "os voy a matar".

El acusado, D. Benjamín , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 11 de septiembre de 2008 facilitó el apoderamiento consumado por D. Abilio mediante su comportamiento pasivo y en atención a expresiones dirigidas a D. Geronimo , D. Marcelino y D. Rodolfo tales como "darle todo lo que tengáis que está loco".

No ha quedado probado que D. Abilio en el momento de los hechos tuviera alterada sus facultades por el consumo excesivo de alcohol, cocaína y medicación.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Abilio .- El recurrente alega vulneración de los arts. 20.2 y 21.2 del Código Penal , al no haberse apreciado la eximente o la atenuante de drogadicción, así como vulneración del derecho de defensa al no haberse practicado una prueba que el Juez de lo Penal había admitido como pertinente: oficiar al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona a los efectos de que informara si el recurrente se encontraba sometido a tratamiento por consumo de sustancias estupefacientes, que tipo de tratamiento utiliza y la medicación que se le suministra; por no haberse dado traslado a dicha representación procesal del informe médico forense que consta unido a las actuaciones y por no haber tomado declaración testifical a dos agentes de la Policía Municipal de Sabadell. En segundo lugar, alega infracción legal por indebida aplicación del apartado segundo del art. 242 del Código Penal , al no haber quedado acreditado que hubiera utilizado una arma de fuego, destacando como el arma intervenida al recurrente, que sirvió para intimidar a la víctima, era de juguete y de fogueo. Por último, alega infracción legal por inaplicación de los arts. 66 del Código Penal y 120 de la Constitución Española, al no haber motivado la sentencia la concreta pena impuesta.

En primer lugar tenemos que pronunciarse sobre la infracción del derecho de defensa. Todas las infracciones alegadas por el recurrente hacen referencia a la no práctica de pruebas propuestas y admitidas en tiempo y forma y a otras irregularidades referidas al hecho de no haber tenido conocimiento del contenido del informe emitido por el médico forense. La estimación de dicho motivo de impugnación comportaría necesariamente la nulidad del acto del juicio, pero lo cierto es que el recurrente en ningún momento ha solicitado dicha nulidad y de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en esta segunda instancia no puede hacerse dicha declaración de oficio. Por otra parte, el recurrente podría haber solicitado, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se procediera en esta segunda a instancia a la práctica de las pruebas que no se llevaron a termino en la primera instancia por causas que no le eran imputables, pero tampoco ha hecho uso de dicha facultad y, de nuevo, este Tribunal carece de competencia para acordar de oficio la práctica de dicha prueba. Aparte de todo ello, debe destacarse como el informe médico forense y la documentación remitida por el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona constaba incorporada a las actuaciones con anterioridad al acto del juicio, siendo evidente que la representación procesal de recurrente pudo haberla examinado, cuando menos, en la Secretaría del Juzgado, sin que conste en las actuaciones que se le impidiera el examen del expediente. En consecuencia, dicho motivo de impugnación no puede prosperar.

En segundo lugar, alega que a través de la documental aportada a las actuaciones se ha acreditado que concurrían los requisitos necesarios para apreciar la eximente o la atenuante de drogadicción y ciertamente, de la pericial médica practicada se desprende claramente como el recurrente es un consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre del año 2002 dice que la llamada "atenuante de drogadicción" (art. 21.2ª CP ) alude, tan sólo, al aspecto motivacional de la conducta delictiva, y así, requiere exclusivamente estos dos elementos: a) la adicción del sujeto al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, con la importante precisión de que ha de tratarse de un dependencia "grave", en todo caso, y b) que esa adicción sea la causa, integre el móvil, de la comisión del ilícito. Por el contrario, la eximente incompleta que postulan los recurrentes, directamente entroncada con la causa de inimputabilidad que el artículo 20.2ª del Código Penal contempla, exige, a semejanza de ésta y de acuerdo con el denominado criterio mixto, biológico-psicológico o normativo- psicológico, de creación jurisprudencial y hoy expresamente acogido por el Código Penal vigente, la concurrencia de otros dos requisitos: a) una intoxicación o síndrome de abstinencia, que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos psiquiátricos (DSM IV TR y CIE 10), en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias, y b) la repercusión de ese trastorno, o alteración mental, sobre las facultades psíquicas del individuo, en este caso más que sobre las cognoscitivas, o de comprensión de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que seria dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta. Dicha doctrina, con mayor razón, es plenamente aplicable a los casos en los que se alega la concurrencia de la eximente completa de drogadicción.

En el presente se evidencia la ausencia de los requisitos necesarios para poder apreciar la eximente completa e incompleta de drogadicción, entre otras cosas, debido a que no consta suficientemente acreditado en las actuaciones que el estado en el que se encontraba el acusado en el momento de ocurrir los hechos, sin que los informes de asistencia efectuados en el momento de su detención aporten datos suficientes al respecto.

Por el contrario, si que concurren los requisitos de la atenuante de drogadicción. En este sentido, es necesario recordar como la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado (por todas, la STS de fecha 19 de diciembre del año 2002 ) que en la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad con el delito cometido que predica el tipo de la atenuación. En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.

Por todo lo expuesto, la constatación de que una persona de veinticuatro años es adicta desde hace varios años a la cocaína, sin una especificación de una enfermedad mental, permite la aplicación de la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la indebida aplicación del art. 242.2 del Código Penal , existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de fecha 27 de mayo del año 2005 ) de la que se desprende que el término «objeto peligroso» del art. 242.2 no viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, puesto que esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (sentencia de 4 de febrero de 2000 ), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada del Tribunal Supremo ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 CP sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

Por otra parte, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar en el informe pericial aportado a las actuaciones que el revolver esta fabricado, casi en su totalidad, con plástico, sin más precisiones. Finalmente, según el informe pericial al que hemos hecho referencia anteriormente, no puede asegurarse que el revolver funcionara correctamente, toda vez que dicha arma, en el momento de ser intervenida por los agentes de la autoridad, carecía de la botella de gas comprimido que permite su correcto funcionamiento, por lo que, objetivamente hablando no hay datos que permitan afirmar que el uso de esa pistola de aire comprimido añadiera un plus de peligrosidad a la acción. Por todo ello, debe ser estimado dicho motivo de impugnación

De lo expuesto se desprende la innecesariedad de entrar a conocer sobre el último motivo de impugnación que hacia referencia a la motivación de la pena. Dado que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242.2 del Código Penal , que tiene una pena prevista de dos a cinco años de prisión y teniendo en cuenta que se ha apreciado la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del mismo texto legal y la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del mismo cuerpo legal, debe estarse a lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal , en el que se dispone cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, teniendo en cuenta que cuando persista un fundamento cualificado de atenuación de aplicarse la pena inferior en grado y si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, debe aplicarse la pena en su mitad superior. En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes (que han quedado reflejadas en los hechos probados de la sentencia impugnada) y teniendo en cuenta la especial cualificación de la atenuante apreciada, toda vez que como hemos expuesto el acusado es un consumidor de cocaína de larga duración, no se aprecian razones que justifiquen la imposición de una pena que supere la mínima prevista por la Ley, es decir, de dos años de prisión.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Benjamín .- El recurrente alega que su conducta no reune los requisitos propios de la complicidad. Debemos examinar dicha cuestión dado ya por supuesto que la complicidad omisiva tan solo esta penada en nuestro Código Penal cuando el sujeto ostenta una posición de garante, sin que en el presente caso se haya justificado en ningún momento que Benjamín ostentara dicha posición de garante, por lo que no nos detendremos más en la llamado complicidad omisiva, toda vez que, por las razones expuestas, no concurre en el presente caso.

Por lo que se refiere a la complicidad adhesiva la jurisprudencia ha declarado que los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales (Sentencia de 17 enero 1991 ). Subjetivamente ha de haber un «pactum scaeleris» como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad («conciencia scaeleris»). Objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Una especie de participación de segundo grado que, en ese sentido objetivo dicho, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda. Quiere decirse pues que la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría. El autor ejecuta el hecho propio, mientras el participante por complicidad contribuye al hecho ajeno. Este favorece, coopera no necesariamente. Al ser participación accesoria que sigue a la conducta principal, su reproche penal no puede tener lugar si la conducta principal no es, a su vez, típica y antijurídica.

En el presente caso, parece claro que concurren los dos elementos antes mencionado. En primer lugar, existió un pacto entre los acusados, aunque el mismo fuera tácito y sobrevenido a la acción, como lo demuestra el hecho de que el ahora recurrente se quedara acompañando a Abilio , circunstancia que, por si sola, ya daba un cierto apoyo a la acción desarrollada por el autor del delito.

En segundo lugar, contribuyó con su conducta al comportamiento desarrollado por Abilio . Es cierto que dicha contribución fue accesoria, periférica o de simple ayuda, pero lo cierto es que, además de quedarse con su compañero se dirigió a las víctimas conminándoles para que hicieran lo que les pedía Abilio , siendo patente como, de esta forma, ayudo, aunque fuera de forma secundaria, a la ejecución de delito cometido por Abilio . En consecuencia, por todo lo expuesto, no puede prosperar dicho motivo de impugnación.

El recurrente solicita, en segundo lugar que se le imponga la pena mínima. Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior el delito de robo con intimidación tiene una pena prevista en la Ley de dos a cinco años de prisión y a tenor de lo dispuesto en el art. 63 del Código Penal a los complices se les debe imponer, necesariamente, la pena inferior en grado, es decir, que en el presente caso la pena a imponer al recurrente tiene un recorrido de un a dos años de prisión. Dentro de esta franja, debe tenerse en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que comporta que, por virtud de lo dispuesto en el art. 66.1.3 del Código Penal , se le debe imponer la pena en su mitad superior, es decir, entre dieciocho meses y dos años de prisión. En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes (que han quedado reflejadas en los hechos probados de la sentencia impugnada) y teniendo en cuenta la escasa contribución efectuada por el ahora recurrente, no se aprecian razones que justifiquen la imposición de una pena que supere la mínima prevista por la Ley, es decir, la de dieciocho meses de prisión.

TERCERO. Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio y Benjamín , contra la sentencia dictada el día 19 de febrero del año 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 40/2009 , seguido por un delito de robo con intimidación, REVOCAMOS dicha resolución condenando a Abilio como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Benjamín , como cómplice del mismo delito, a la pena de dieciocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago por mitad de las costas procesales. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.