Sentencia Penal Nº 525/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4086/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4108743P20130001254
RECURSO: Apelación de Juicio de Faltas 4086/2014
ASUNTO: 100713/2014
Proc. Origen: Juicio de Faltas 286/2013
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº1 DE SANLUCAR LA MAYOR
Negociado: G
Apelante:. Mónica
Abogado:. GUSTAVO ADOLFO VAZQUEZ SANCHEZ
Procurador:. JESUS MARIA FRUTOS ARENAS
Apelado: Ambrosio
Abogado:
Procurador:
S E N T E N C I A N U M . 525/2014
ILMA. SRA.
MAGISTRADO
DÑA MARIA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA.
En SEVILLA a 26 de septiembre de 2014.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal Unipersonal por
la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. MARIA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ha visto el recurso de apelación
interpuesto por Mónica contra la sentencia dictada el 2/10/2013 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de
Sanlúcar la Mayor en el Juicio de Faltas nº 286/2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de Instrucción, se dictó sentencia en los autos de Juicio de Faltas anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' Probado y así se declara que Ambrosio desde que se dictó el Auto que regula las relaciones con su hijo menor en fecha 24 de mayo de 2.012, ha estado incumpliendo el régimen de visitas que se le atribuye en el mismo, de manera sistemática y, en pocas ocasiones, justificada.'

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Ambrosio , de los hechos denunciados, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.'

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por Mónica .

El Juzgado admitió a trámite los recursos y dio traslado a las demás partes, habiéndose presentado escritos de impugnación.

El Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia dictada.

En el recurso no se propone prueba para que se practique en esta segunda instancia, ni se pide la celebración de vista pública.

Tras lo cual, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera y dentro de ella al Magistrado que suscribe.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos,

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales con la salvedad de haberse rebasado el plazo para dictar sentencia, por cúmulo de asuntos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sánlucar la Mayor que absuelve al denunciado de los hechos por los que venía enjuiciado, la parte denunciante interpone recurso de apelación en el que solicita su condena como autor de una falta del artículo 618 del C.P .

La sentencia de instancia absuelve al denunciado como autor de la falta del artículo 622 del C.P ., que había sido objeto de acusación el Ministerio Fiscal y por la parte denunciante, por estimar que los hechos si bien pudieran ser constitutivos de una falta del artículo 618 del C.P . no cabe la condena por el mismo pues resultaría infringido el principio acusatorio, con argumentos que esta alzada comparte.

El Tribunal Supremo, SS. 61/2009 , 493/2006 de 4.5 , recuerda que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación por coincidencia del bien jurídico protegido en uno y otro así como que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

El principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de Septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio '....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'. A lo que cabe añadir que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior.

En conclusión, cabe condenar por delito distinto al acusado siempre que los hechos sean los mismos y la pena no sea superior a la solicitada y singularmente cuando la pena sea inferior, en virtud de la teoría de la pena justificada existiendo homogeneidad delictiva e identidad de hechos...'.

El artículo 618-2 del CP castiga a quien 'incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito '.

Por su parte el artículo 622 del mismo texto legal tipifica la conducta de los padres, que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa.

El precepto es suficientemente claro al referirse exclusivamente a la custodia de los hijos menores pero guardando absoluto silencio sobre los incumplimientos activos u omisivos del régimen de visitas.

Su redacción se debe a la dada por la LO 9/2002 que, en su misma exposición de motivos justificaba la necesidad de reforzar la protección del menor frente a determinadas conductas, incluso del progenitor que no ostentaba la custodia, mediante la modificación de una serie de preceptos penales, entre ellos la reseñada falta. En dicha exposición de motivos, se indicaba lo siguiente: 'El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.' Por tanto el artículo 622 únicamente es aplicable al progenitor que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia, mientras que el artículo 618 del Código Penal sería de aplicación al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares (véase a este respecto la junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006).

No puede apreciarse homogeneidad entre el art. 622 y el art. 618 .2º C.P ., dado que el art. 622 se refiere a relaciones familiares derivadas de la custodia de los hijos menores y el segundo al incumplimiento genérico de obligaciones consignadas en convenio o resolución judicial dimanante de procedimiento matrimonial o de filiación o alimentos, teniendo un bien jurídico más preciso y delimitado que la amplitud que conforma el art.

618, que impide desplazar hacía este último artículo las conductas subsumidas en el primero. Si en el artículo 618.2 se castiga la vulneración de obligaciones relacionadas con las necesidades de los hijos -siendo éstas el bien jurídico protegido-, en el artículo 622 se castigan incumplimientos relacionados con el régimen de custodia -siendo el bien jurídico protegido, además del interés de los hijos, el interés del otro padre no infractor y el principio de autoridad vulnerado al omitirse lo establecido judicial o administrativamente. Son diferentes los sujetos activos que pueden en cada caso ser los autores de las respectivas infracciones (progenitor custodio o cualquiera de los dos) y es asimismo diferente contenido y naturaleza de los derechos-deberes cuya infracción en cada caso se contemplan a efectos penales.

Procede por ello en virtud del principio acusatorio desestimar el recurso.

En atención a lo expuesto, y no existiendo motivos para cuestionar la valoración efectuada, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto Procurador JESUS MARIA FRUTOS ARENAS en nombre y representación de Mónica contra la sentencia de fecha 2 octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Sanlucar la Mayor en los autos de Juicio de Faltas nº 286/2013, debo confirmarla íntegramente, y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción para su cumplimiento y ejecución Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.