Sentencia Penal Nº 525/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1009/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tfno: 961929124 Fax: 961929424
N.I.G.:46102-41-1-2014-0001751
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 01009/2016
Procedimiento Abreviado nª 00486/2015
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 11de Valencia
Ministerio Fiscal Iltmo. Sr. Dñ. Carmen Tamayo Muñoz
Apelante.- Maribel . Letrado: VALCARCEL RODRIGUEZ, MARIA JULIA. Procurador : BONACASA
FORES, EDUARDO FACUNDO
Apelado.- Severiano LetradaSABATER MAROTIAS, RAQUEL Procurador: FERRER GARCIA-
ESPAÑA, MARIA ANTONIA
SENTENCIA Nº 525/2016
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Iltmos. Sres:
Presidente
Dña. BEATRIZ GODED HERRERO
Magistrados
D. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE (ponente)
Dña. CONCEPCIÓN CERES MONTES
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En Valencia, a 21 de septiembre de 2016.
La Sección 5ªde la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos Sres anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos contra la Sentencia pronunciada por el JUZGADO
De Lo PENAL NUMERO 11 de Valencia en el Procedimiento Abreviado seguido por delito de abandono de
familia contra Severiano .
Han intervenido en el recurso en calidad de apelante Maribel . Letrado VALCÁRCEL RODRÍGUEZ,
Mª JULIA. Procurador BONACASA FORES, EDUARDO FACUNDO y el Ministerio Fiscal; y en calidad de
apeladoel acusado; ha sido Ponente el sr. Rubido De La Torre que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:' El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dicta auto de fecha 28 de enero de 2011 en Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 7/2011 adoptando medidas de orden penal y civil, '(...) Asimismo se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 a la madre. El padre tendrá obligación de abonar mensualmente pensión de alimentos a favor de la hija menos de 120 euros mensuales que deberá ingresar en la cuenta bancaria titularidad de la madre, que es conocida por el obligado, dentro de los primeros cinco días de cada mes.'El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dicta auto de fecha 1 de diciembre de 2011en Procedimiento: medidas provisionales previas a la demanda de Guarda y Custodia nº 616/11en el que se establece una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menos de 140 €/mes, que el padre ingresará en la cuenta corriente que a tal fin designe la madre por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en las doce mensualidades del año, cantidad que se actualizará anualmente según la variación porcentual anual que experimente el IOPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya, la referida pensión se adeuda desde la fecha de interposición de la demanda. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 en Procedimiento: Guardia y Custodia nº 1108/11 dicta sentencia en rebeldía de fecha 10 de octubre de 2012 en la que se establece una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor de 250 €/mes, que el padre ingresará en la cuenta corriente que a tal fin designe la madre por eses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en las doce mensualidades del año, cantidad que se actualizará anualmente según la variación porcentual anual que experimente el IOPC aprobado por el INE u organismo que los sustituya. La referida pensión se adeuda desde la fecha de interposición de la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 en Procedimiento: Ejecución Forzosa en Procesos de familia 207/2013 despacha ejecución por auto de fecha 15 de marzo de 2013 contra Severiano , por Decreto de fecha 18 de abril de 2013 se embarga la parte proporcional del sueldo y demás emolumentos que perciba el ejecutado de la empresa Cerramientos Torrente S.L, por auto de fecha 30 de abril de 2013 se acuerda el embargo mensual en la cantidad de 400 euros, y por auto de fecha 3 de septiembre de 2013 se amplía la ejecución. En fecha 3 de enero de 2014 tiene entrada en el Juzgado escrito de la empresa en la que se pone en conocimiento del Juzgado que el trabajador ha sido despedido desde el día 31 de diciembre de 2013. En el procedimiento se cobró un total de 1.547,91 euros. Posteriormente, en noviembre de 2014, se dicta sentencia en la que se estable la guardia y custodia compartida.

Severiano fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 8 de Valencia en Procedimiento Abreviado 1/2013 por un delito de impago de pensión por otro hijo de una relación anterior. En Ejecutoria 1160/2013 del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Valencia, por Decreto de fecha 19 de diciembre de 2013 se Decreta el embargo del 50% de la vivienda situada en DIRECCION001 con núm. NUM002 , Tomo NUM003 Libro NUM004 Folio NUM005 , para responder de la indemnización impuesta que asciende al total de 6.106 €; por auto de fecha 14 de abril de 2015 se acuerda el archivo definitivo de estas diligencias, por cumplimiento de la pena impuesta y por haber consignado la totalidad de la indemnización (6.106 euros) el pasado día 10 de abril de 2015. Severiano con DNI número NUM006 , nacido en España el día NUM007 de 1973 hijo de Roman y Amanda , con domicilio en la CALLE001 nº NUM008 pta NUM000 de DIRECCION001 (Valencia)dejo de pagar la pensión por alimentos a la que estaba obligado desde que se dicto la resolución y hasta noviembre de 2014. Severiano trabajaba para la mercantil Cerramientos Torrente S.L, hasta el día 31 de diciembre de 2013 que fue despedido, tenía un salario mensual de 1.250,97 euros netos los meses de 30 días, y 1.291,70 euros netos los meses de 31 días.

Desde el día 2 de enero de 2014 recibe una prestación por desempleo de 923,79 euros mensuales, con una retención judicial de 461,00 euros. Por lo menos desde el día 10 de septiembre de 2014 la cantidad que recibe de prestación por desempleo es de 136,75 euros. Ha pagado algunos recibos del Colegio DIRECCION002 al que va la hija común.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE a Severiano de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe tenerse en cuenta que la actual regulación del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en Juicio de Faltas, en el Procedimiento Abreviado y en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos - arts. 790 a 792 de la L.e.crim .- no permite la práctica en segunda instancia de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 L.e.crim .

-pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la STC 154/2011 de 17 de octubre dice : 'hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]' .

Hasta la STC 22/2013 de 31 de enero cabía plantear hipotéticamente como prosperable, un recurso de amparo en el que quien fuera condenado, tras ser absuelto en primera instancia, en virtud de la valoración efectuada por el Tribunal de Apelación de prueba personal practicada ante el mismo -reiterando prueba que ya se practicó en primera instancia- pudiera denunciar que la condena fuera infractora de su derecho a la presunción de inocencia -que podría considerarse lesionado si la condena fuera producto de actividad probatoria producida después del único momento procesal en el que la L.e.crim. permite, en condiciones ordinarias, su práctica: el juicio oral-.

Sin embargo, dicha STC 22/2013 ha venido a resolver la cuestión. Esta sentencia trata de nuevo la cuestión de la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria por el Tribunal de apelación. Señala esta STC que no forma parte de las competencias de interpretación del TC el examinar o declarar si la ley procesal permite o no la práctica de pruebas en segunda instancia o qué pruebas permite la ley que se practiquen en la apelación penal a partir de la dicción del art. 790.2 y 3 L.e.crim . Dice dicha STC que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segúnda instancia por el que opte el legislador.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella se sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del artículo 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-. Con ello -v. entre muchas la también reciente STC 201/2012 de 12 de noviembre - podría considerarse consolidada la tesis de que es tan constitucional entender posible la reproducción en sede de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia -si es interesada por la acusación que solicita la revocación de la sentencia condenatoria- como la decisión de inadmisión de dicha prueba porque el art. 790.3 L.e.crim . veda tal posibilidad. Y así, ningún reproche, vía recurso de amparo van a recibir sentencias de apelación que opten por una solución, cuanto las que opten por la contraria.

Podría, en todo caso entenderse que esta STC 22/2013 no ha introducido novedades relevantes en la doctrina del TC sobre la materia puesto que vendría a confirmar lo que la venía proclamando desde hacía tiempo. Así, v.gr., la STC 120/2009, de 18 de mayo . En definitiva, nada habría cambiado, puesto que vendría a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts. 790.3 y 791.1 L.e.crim .)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim. Al respecto, debemos recordar que el la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.



SEGUNDO .- La parte acusadora, en su recurso, pretende que se reevalúe la prueba personal, declaraciones, pericial y documental; que se le de un valor distinto a la razonada y explicada por el Juez de lo Penal que dictó la sentencia de Primera Instancia Penal con resultado absolutorio. En efecto, considera sorprendente la sentencia absolutoria ya que existe el delito de abandono de familia, al haber impago de la pensión alimenticia desde el año 2011 hasta el 2014. No acepta los argumentos de la sentencia apelada, falta de capacidad económica del acusado sr. Severiano ya que tenía sueldo e ingresos de su trabajo, que debería ser condenado en la segunda instancia.

La sentencia apelada fundó su decisión en la apreciación de la falta de medios económicos en el acusado. Para ello valoró el conjunto de las pruebas y expuso las razones de tal decisión judicial. Los principales argumentos de la sentencia apelada son los siguientes: 'En el presente caso lo que se discute por las partes es si concurre o no el elemento subjetivo del delito, la intención de no pagar la pensión de alimentos conociendo la obligación y teniendo capacidad económica para ello. Es cierto que el acusado no ha ingresado cantidad alguna en concepto de pensión por alimentos en favor de su hija lo que estaba obligado por resolución judicial desde que se dicta la resolución hasta noviembre de 2014 cuando estaba trabajando pero hay que traer aquí y se reproduce el Fundamento Jurídico Segundo del auto de fecha 1 diciembre de 2011 exactamente al folio 83 de las actuaciones, situación que no variaría mucho en el momento de dictarse la sentencia de fecha 10 de octubre 2012 en la que se recogen todas las pretensiones de la actora estando el demandado en situación procesal de rebeldía; y como se deriva de las actuaciones el acusado empeora en su situación económica, es despedido, y se embarga una parte proporcional de la prestación por desempleo y del subsidio por desempleo, de forma que en le procedimiento civil iniciado no se puede proceder al embargo.

Llegados a este punto hay que concluir que el acusado no paga la cantidad a la que está obligado en concepto de pensión de alimentos no por una voluntad de incumplir con la prestación económica, esto es la intención, voluntad o dolo de no cumplir con la obligación, sino porque dada su situación económica no puede hacer frente a la misma.'

TERCERO.- Ninguno de estos argumentos son incongruentes o violan normas de derecho procesal o ius cogens. No existe defecto de nulidad alguno, son una simple valoración de la prueba, con inmediación judicial, que estára zonada y valorada debidamente por la magistrada del Juzgado de lo Penal, por lo que el recurso se desestima. En todo caso es imposible revocar la sentencia absolutoria vista la doctrina del TS y la nueva normativa procesal, siendo en todo caso la vía posible la de declarar nulidad de la sentencia dictada, si existiera motivo para ello, lo que no ocurre en este caso al tratarse de la valoración de la prueba.

Esta tesis se ve reforzada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley 41/2015, de 5 de octubre, de Agilización de lajusticia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. En el nuevo artículo 790, 2 º, la norma procesal dispone que para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria, será preciso justificar la insuficiencia o falta de racionabilidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y el artículo 792 LECrim insiste en la única posibilidad de anular una sentencia absolutoria, cuando existe un quebranto de una norma esencial de procedimiento. Es decir, que solo es posible anular una sentencia por los motivos tasados en la norma procesal, lo que no ocurre en este supuesto.

Artículo 790,2: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Artículo 792. 2. 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.' Por todo ello y no siendo la sentencia apelada incongruente ni infundada en derecho, por sus acertados fundamentos y habiendo analizado las pruebas del juicio oral, con plena inmediación judicial procede la confirmación de lasentencia apelada.



CUARTO .- Por lo expuesto procede, declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Maribel . Letrado VALCáRCEL RODRÍGUEZ, MARíA JULIA. Procurador BONACASA FORES, Eduardo Facundo,contra la Sentencia dictada en Procedimiento Abreviado por el JUZGADO DE Lo PENAL Nº 11 de Valencia

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamosy firmamos.