Sentencia Penal Nº 526/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 8/2006 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 8 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 43 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 16 /2005

SENTENCIA Nº 526/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

Dª ANGELA ACEVEDO FRIAS

En MADRID, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2006, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 43 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de contra la salud pública, contra Simón con DNI nº NUM000 , nacido el 21/10/1949 en BILBAO, hijo de FERNANDO y de MARIA, con domicilio en Casarrubios del Monte; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO y defendido por el Letrado D. JESUS SANCHEZ BUENAPOSADA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª ANGELA ACEVEDO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causan grave daño a la salud, del art. 368, 369-4 del Código Penal de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 10 años de prisión, y multa de 3.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él (SS TC 150/89, 134/91, 76/93 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado.

Así, en primer lugar Simón niega haber vendido cocaína en el local a ningún cliente, así como tener papelinas de dicha sustancia para proceder a su venta a terceros, afirmando que desconocía que esa droga se encontraba en el local. El procesado mantiene que llevaba el bar con otro socio si bien en ese momento tenían fuertes discrepancias y tenía pensado traspasar el bar. El día de los hechos Simón afirma que estaba realizando una fiesta en el local promocionada por una marca de bebidas alcohólicas y que sabía que una pareja que se encontraba en el local eran agentes de Policía, puesto que él también lo es pese a que en ese momento se encontraba en excedencia, por lo que afirma que en modo alguno iba a vender droga a nadie delante de unos compañeros. El procesado dice que ese día su compañera sentimental y otra mujer a la que había contratado estaban en la barra sirviendo las bebidas y que él estaba por el local como relaciones públicas, y que en un determinado momento dos policías, un hombre y una mujer, saltaron por encima de la barra y cogieron a su mujer y la metieron hacia adentro, por lo que él entró y le esposaron y los agentes comenzaron a registrar lo que él llama la oficina o almacén, sin que él estuviera presente en dicho registro. El acusado declara que después llegaron más policías uniformados con perros que estuvieron también registrando el local, y a continuación de que los perros se fueran la mujer policía que estaba sin uniforme en el local dijo "bingo" y sacó el bote de detergente y de refresco en el que fue hallada la droga, negando que esa sustancia fuera suya ni que hubiera visto esos botes con anterioridad.

Frente a esta declaración del inculpado, comparecen como testigos en primer lugar los cuatro policías que aparecen en las diligencias como intervinientes en los hechos, y declaran que habían tenido noticias de que en ese establecimiento se vendía droga por la persona que regentaba el establecimiento y que le habían dicho que era un agente de Policía, nacional, según creían. Los testigos mantienen que montaron un dispositivo para detectar si efectivamente se vendía cocaína en ese establecimiento, por lo que dos agentes, un hombre y una mujer de paisano, estaban dentro del bar y otros dos policías permanecían en el exterior por si sus compañeros les avisaban de que habían visto un posible intercambio interceptar al supuesto comprador para verificar si efectivamente se trataba de una compraventa de droga.

Los dos agentes que permanecieron en el interior del bar, con números NUM001 y NUM002 mantienen que presenciaron dos intercambios en el que el acusado entregaba una papelina de una sustancia blanca y la persona que la recibía le daba a éste dinero, por lo que avisaron a sus compañeros que estaban fuera, facilitándoles las características de los supuestos compradores a fin de que interceptaran a los mismos y comprobaran si habían comprado cocaína. Sin embargo dichos agentes, en concreto el policía con número NUM001 reconoce que no mantuvieron una nueva comunicación con sus compañeros del exterior a fin de que les confirmaran si efectivamente el intercambio que ellos habían presenciado era un tráfico de drogas. Pese a ello refieren que se pusieron en contacto con un mando, no identificado en el atestado en modo alguno, el cual supuestamente les ordenó inspeccionar el local, en presencia, al parecer, de dicho mando. Las manifestaciones de estos dos testigos además resultan contradictorias en cuanto a que mientras el agente NUM001 afirma que el acusado estaba por todo el bar, y que los intercambios los hizo a unos dos o tres metros de ellos, la policía con número NUM002 mantiene que el acusado estaba detrás de la barra del bar, y ellos estaban tomando su consumición en la barra y que cuando se acercaron las dos personas que según afirman compraron droga, el acusado, tras entablar conversación con las mismas se introdujo en el almacén, y estuvo dentro un rato, saliendo a continuación y dándoles a los compradores la sustancia, afirmando la testigo que se podía ver al acusado desde la barra si se asomaba, lo que parece que debió hacer en presencia de los supuestos compradores.

Respecto de la inspección del local resulta algo confuso el momento en el que se encontró la droga en el bote de detergente y de refresco. En primer lugar, parece extraño que no se haga constar en modo alguno en el atestado que participaron en la inspección unos agentes con perros policía, y que el resultado de dicha inspección fue negativo, habiéndose tenido conocimiento de dicha actuación, que ratifican los agentes que la hicieron, por que así lo ha referido la defensa del acusado proponiendo la testifical de los policías que intervinieron en la misma. También resulta sorprendente que no se levantara acta de dicha inspección ni se hiciera constar la fecha y hora en la que la misma se realiza, como tampoco acta de la inspección realizada en el local por los agentes intervinientes, en la que sí se produjo el hallazgo de los botes con papelinas de cocaína, porque si la inspección con los perros se realizó antes del hallazgo parece extraño que los animales no detectaran la droga, y si se produjo después no parece que tenga mucha explicación que tras haberse comprobado dos compraventas de cocaína y haber encontrado más droga en el interior del almacén se realice una nueva inspección con perros y además no se deje constancia en absoluto de la misma en el atestado.

Respecto a los supuestos intercambios, los dos agentes de Policía Local que se encontraban en el exterior mantienen que en dos ocasiones recibieron aviso de sus compañeros de que se había producido un intercambio entre el encargado del local y una persona, facilitándoles la descripción física de ésta, a la que ellos interceptaron, reconociéndoles en las dos ocasiones la persona identificada que había comprado cocaína al encargado del local, haciéndole entrega de la droga y levantándose un acta respecto de ello. Sin embargo, en estas actas consta que la persona intervenida se niega a firmar, y resulta ciertamente inexplicable que dichas actas aparezcan firmadas no por los dos policías que se encontraban en el exterior, con números NUM003 y NUM004 , sino que quienes las firman son el segundo de estos agentes y el policía NUM001 que era uno de los que se encontraban dentro del local, siendo evidente por lo tanto que esas actas no fueron realizadas en el momento de la identificación del supuesto comprador. En las mismas aparecen identificadas dos personas como compradores, una de las cuales no ha sido localizada para que comparezca como testigo al acto del juicio oral. La que sí lo ha hecho, Jaime , mantiene con contundencia y casi indignación que no es cierto que hubiera comprado cocaína en el establecimiento, sino que cuando salió del local y fue a coger su moto, le pararon unos agentes de policía y tras pedirle la documentación le dijeron que les entregara la droga que había adquirido en el bar. El testigo afirma que les dijo que no había comprado droga alguna y que ellos insistieron pero el testigo mantiene que él lo único que tenía era una botella, cree que de ron, y afirma que al final para poder marcharse les dijo a los agentes que pusieran lo que quisieran pero se negó a firmar nada.

Finalmente de los testigos propuestos por la defensa Donato mantiene que cuando entró la Policía en el local tras saltar una agente por encima de la barra y encenderse las luces, a él le pidieron que se vaciara los bolsillos, y en el suelo un agente vio una papelina y le dijeron que era suya, pero él se negó a reconocerlo porque no era cierto, por lo que dijo que no firmaba el acta de intervención de dicha sustancia, manteniendo algo semejante Paulino , el cual dice que había "cosas" por el suelo que la policía le dijo que era suyo y él lo negó.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende en primer lugar que dado que las actas de intervención de la droga a los supuestos compradores no están firmadas por los mismos, ni tampoco por los dos agentes intervinientes sino por uno de los que realizó la intervención, y por otro que no estaba allí sino dentro del local, y que de los dos compradores uno no ha sido localizado y el que sí ha comparecido al acto del juicio oral niega tajantemente haber adquirido droga en el establecimiento regentado por el acusado y que el mismo se la vendiera, este Tribunal entiende que dichas supuestas compraventas no están acreditadas de manera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Respecto del hallazgo de la papelinas en los botes de detergente y refresco no resulta acreditado, de manera suficiente, que dicha droga pertenezca al acusado y que la tuviera para proceder a su venta en el bar, dado que no se le encuentra a él sino en los referidos botes que están en el almacén de un local en el que ese día estaban, además del acusado su compañera y otra camarera, y que Simón mantiene que explotaba junto con un socio no identificado, no habiéndose hecho tampoco ninguna comprobación acerca de si efectivamente el acusado explotaba el local sólo o con alguien más, por lo que cabe la duda de la pertenencia de la droga al acusado y de que el destino de la misma fuera su venta a terceros, duda que debe de interpretarse a favor del mismo, procediendo, por todo lo expuesto, y en consecuencia, la absolución del mismo.

TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Simón del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma Sra Dª ANGELA ACEVEDO FRIAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.