Sentencia Penal Nº 526/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 7/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 7 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 45 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 16 /2007

SENTENCIA Nº 526/2008

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a tres de diciembre de dos mil ocho.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, contra:

Humberto con pasaporte número NUM000 ; nacido el 16/10/1968 en Camagüey (Cuba); hijo de Ángel y de Nereira; con domicilio en Madrid; en prisión por esta causa desde el 20/06/08.

Ha estado representado por el Procurador D. José Alonso Martínez Alcañiz, y defendido por el Letrado D. David Carlos Delgado Rogel.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Dª Gloria , defendida por la letrada Dª Teresa Murciego Álvarez.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado (art. 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará Gloria en la cantidad de 1260 € por los días de impedimento y en la cantidad de 600 € por las secuelas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del Juicio Oral, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal del que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado (art. 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Gloria en la cantidad de 1260 € por los días de impedimento y en la cantidad de 3000 € por las secuelas, tratándose de mujer joven y de cicatriz con repercusión estética.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, calificó los hechos como un delito de lesiones imprudente de los artículos 147.1, 152 (1º, 65, 66.1 (2ª (8ª.2 del Código Penal , del que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado, concurriendo la atenuante 1ª del art. 21 del Código Penal , trastorno mental transitorio, de embriaguez, y la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal , preterintencionalidad.

Solicitó la pena de nueve meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Gloria en la cantidad de 1260 € por los días de impedimento y en la cantidad de 600 € por las secuelas.

Hechos

Sobre las 4 de la madrugada del día 21 de junio de 2007 el acusado, Humberto , con número ordinal de informática NUM001 , natural de Cuba, y sin antecedentes penales, acudió al local llamado "Bourbon-Café", situado en la Carrera de San Jerónimo de Madrid. El portero del local, Victor Manuel no le permitió la entrada al local lo que indignó al acusado, quien prometió volver al poco rato a matar al portero.

Poco tiempo después, el acusado volvió a la puerta del local con tres cuchillos de cocina, blandiendo uno de ellos para apuñalar al portero que previamente no le había dejado pasar, Victor Manuel . Este último se encontraba hablando con una amiga, y no había visto llegar al acusado, pero fue avisado en ese momento por otro portero del local que vio la escena, lo que permitió a Victor Manuel apartarse y evitar la puñalada que en ese momento le asestaba el acusado, quien, sin embargo, acabó clavando el cuchillo en el pecho de la joven que estaba hablando en ese momento con el portero. Gloria sufrió herida inciso- punzante en cara anterior del tercio superior del hemitórax izquierdo, de tres centímetros, lesiones que curaron con tratamiento médico, consistente en limpieza, cura y sutura de herida, y posterior retirada de puntos de sutura, en 21 días, los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Le queda como secuela una cicatriz de tres centímetros en región superior externa del hemitórax.

Nada más cometer los hechos el acusado salió corriendo blandiendo todavía el cuchillo ensangrentado, y fue detenido poco después, cuando todavía tenía en su poder el cuchillo, por agentes de la Policía Nacional, quienes habían sido avisados de los hechos y se encontraban en la próxima plaza de La Puerta del Sol.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados y a los que en conciencia ha llegado este Tribunal son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 148 del Código Penal , que castiga a los que causaren a otro lesiones que necesitaren para curar, además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico.

Concurre la agravante de uso de arma o instrumento peligroso, prevista en el art. 148.1º del Código Pernal .

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de homicidio, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo mantenida, entre otros, en sentencia de 1 de diciembre de 2006 , que aplica la teoría de la aberracio ictus.

La aberracio ictus es una expresión latina que designa lo que se denomina error en el golpe, supuesto que se produce cuando quien quiere cometer un delito con la intencionalidad directa para la comisión de ese delito falla en el golpe y acaba cometiendo el delito pero en otra persona distinta.

El error en el golpe con arreglo a doctrina consolidada es intrascendente, a no ser que cambie el título de imputación. La tesis del Ministerio Fiscal es que como el acusado, Humberto , quería matar al portero, pero acabó lesionando gravemente a Gloria , puede entenderse que su dolo abarcaba tanto el homicidio del portero como el homicidio en grado de tentativa de la persona que se encontraba al lado del mismo, por lo que es aplicable la doctrina anteriormente expuesta.

La Sala no está de acuerdo con esta calificación. La prueba practicada en la causa arroja claramente como resultado que lo que verdaderamente quería el acusado era matar exclusivamente al portero, no abarcando su dolo de muerte a la persona de la perjudicada. Estamos en presencia de un concurso ideal, en el que con una sola acción se lesionan dos bienes jurídicos. Así, el concurso ideal se daría entre un homicidio intentado en la persona del portero, y un delito de lesiones en la persona de la perjudicada, la señora Gloria .

Al no haberse calificado de esta forma por el Ministerio Fiscal, la Sala entiende que no puede ser condenado el acusado por un delito de homicidio que nunca intentó en la persona de la perjudicada, pero sí por un delito de lesiones, cometidas, siquiera, por dolo eventual, en cuanto que el acusado al realizar su acción de intento de muerte al portero de la discoteca, estaba también aceptando cualquier otra consecuencia lesiva que pudiera alcanzar a una persona que se encontraba muy próxima a su víctima, persona que efectivamente acabó con lesiones que en un principio pudieron haber sido tan graves como para perder su vida, pero que afortunadamente no tuvieron mayores consecuencias, curando en veintiún días.

La Sala, por consiguiente, opta por un delito de lesiones, delito que no es heterogéneo en relación con el delito de homicidio en cuanto que protege la integridad física, bien de carácter homogéneo con la vida. La Sala no entiende aplicable la doctrina alegada por el Ministerio Fiscal mantenida en la citada sentencia, en cuanto en esa sentencia se enjuicia un caso en el que un individuo quiere disparar contra una persona a la puerta de una discoteca pero comete un error en el golpe y acaba matando a otra. En el caso enjuiciado en el Tribunal Supremo los bienes jurídicos lesionados son idénticos, el derecho a la vida de dos personas, mientras en el caso enjuiciado en este supuesto nos encontramos con el derecho a la vida de una persona y el derecho a la integridad física de otra que es la que ha acabado siendo perjudicada.

Es por ello, como se dice, que la Sala opta por calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en el que concurre la agravante mencionada.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo.

Del citado delito de lesiones es autor el acusado, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de la circunstancia específica de uso de arma a la que ya se ha hecho referencia, no habiéndose acreditado en forma el estado de embriaguez del acusado en vista de las manifestaciones contradictorias que obran en la causa al respecto.

La prueba de cargo que se ha practicado en el acto de Juicio Oral en la presente causa ha consistido en la pericial del Médico Forense, a través de la cual se han objetivado las lesiones de la perjudicada, y especialmente testifical. Esta prueba testifical ha sido valorada por la Sala a través del principio de inmediación como veraz y acorde con la realidad de lo sucedido, y ha consistido en la siguiente prueba:

1.- Declaración testifical del Policía Nacional con carné profesional NUM002 , quien declaró en el acto del juicio que estaba de servicio en la Puerta del Sol y vio a una persona de color corriendo, seguida por un grupo a corta distancia, dando voces y gritaban "policía, cojan a ese señor que ha matado a la chica".

2.- Declaración del Policía Nacional con número de carné profesional NUM003 , quien declaró en el acto del juicio que intervino al procesado tres cuchillos. Uno, el más grande, lo llevaba en la cintura dentro del pantalón, y los otros dos, más pequeños, cree que en los bolsillos. Recordaba que esta persona no estaba bebida, no tenía síntomas de alcohol ni olor a nada. Bajaba corriendo por la calle Espartero, y por verle correr se le acercaron. Que vio como los compañeros iban detrás de esta persona, aunque no recordaba cual de los tres cuchillos estaba manchado de sangre.

3.- Declaración testifical del Policía Nacional con número de carné profesional NUM004 , quien declaró en el acto del juicio que él había atendido a la víctima, y que poco antes de los hechos habían ido a una intervención. Parecía que había sido la misma persona la que intervino en los hechos ahora enjuiciados, y las anteriores, porque el portero le había echado del local y esa persona le amenazó y le dijo que iba a volver a matarlo.

4.- El Policía Nacional con carné profesional número NUM005 , quien declaró en el acto del juicio que comunicaron una riña en la discoteca Bourbon, y al acercarse los indicativos el portero les dijo que había tenido problemas con una persona que había tenido que echar del local, y al marcharse había amenazado con que iba a matarlo. Dieron una batida por la zona pero no encontraron a esa persona.

Pasado poco tiempo les comunicaron que una persona se estaba dando a la fuga y había agredido a alguien con un cuchillo, por lo que su indicativo lo interceptó en la calle Espartero, coincidiendo sus características con las que previamente les habían dado, por lo que procedieron a su detención. Añadió que esta persona no tenía síntomas evidentes de embriaguez.

5.- El Policía Nacional con carné profesional número NUM006 manifestó en el acto del Juicio Oral que comisionados por la Sala de 091 acudieron a hablar con el portero de un local, quien les manifestó que había tenido un altercado con un varón de raza negra, muy agresivo, y que había amenazado con volver para matarlo aunque el portero no quiso denunciar los hechos. Al poco tiempo les pasaron un comunicado de que un varón de raza negra estaba huyendo perseguido por un grupo de personas quienes decían que había apuñalado a una mujer. Ellos se hicieron cargo de la atención a la víctima. Encontraron a una chica joven tendida en el suelo y con una herida de arma blanca en el pecho.

6.- Declaración de la perjudicada, Gloria , con pasaporte rumano NUM007 , quien manifestó en el acto del Juicio Oral que ella realmente no vio nada, que estaba hablando con el portero y de pronto otro portero le dijo "tenga cuidado", y al dar la vuelta sintió un golpe en el pecho. Luego vio que sangraba. Añadió que al sentir el golpe se fijó para ver si tenía algo y vio que sangraba y estaba tendida en el suelo. Uno de los porteros, concretamente el bajito, le dijo "cuidado". Cuando el otro portero gritó "cuidado" se dio la vuelta y vio como una mano acercándose pero no vio nada más. Que ella sólo vio una mano que venía de arriba hacia abajo y en esos momentos notó un golpe en el centro del pecho.

7.- Declaración testifical de Victor Manuel , quien manifestó en el acto del juicio que había tenido un incidente con el procesado porque quería entrar en la discoteca. Como cobran 8 euros por la copa les dijo que no tenía ese dinero para pagar, se puso agresivo y no lo dejaron pasar. Ya desde la puerta le dijo "te voy a matar", aunque el declarante pensó que no pasaba nada, que sólo estaba hablando. El declarante olvidó el incidente, pero cuando estaba hablando con una chica y su compañero con la hermana de esta chica, de repente su compañero dijo "cuidado" y el dicente cuando se dio la vuelta vio al procesado que llegaba con un cuchillo en la mano, el dicente se fue corriendo y no vio cuando le dio a la chica. Manifestó que no apreció que estuviera bebido el procesado. Añadió que no llegó a ver el cuchillo, cuando fue avisado por su compañero se giró y vio que venía el procesado con un cuchillo en la mano por lo que se marchó corriendo. Vio un cuchillo pero no se fijó como era. Esta persona una vez que dio el golpe a la chica con el cuchillo le siguió persiguiendo, y vio cómo el que le perseguía se cayó al suelo, y cuando se levantó se marchó corriendo. Manifestó también que el acusado iba directamente contra el dicente con el cuchillo cuando el dicente se fue corriendo y le dio el golpe a la chica. Añadió que si su compañero no le hubiera avisado seguramente no estaría en el acto del juicio declarando.

8.- Declaración testifical de Antonio , quien manifestó en el plenario que sobre las 3:45 de la mañana salió a tomar el aire y vio que a la puerta del establecimiento había dos jóvenes con un chico de color que lo tenían en el suelo. El chico de color estaba con un amigo con gafas, quien le decía "vámonos", al parecer el chico de color se enfrentó dos o tres veces con los puertas, y llegó la Policía.

El declarante se quedó al lado de su amigo sentado y pasaron dos chicas que hablaron con uno los porteros, y vio venir al chico negro por la acera de enfrente mirando a todos lados, a cinco metros sacó un cuchillo grande y fue hacia la puerta. En la puerta estaban las dos chicas hablando, el puertas se echó hacia atrás viendo que lo iban a agredir y el negro agredió a la chica en el pecho, que no fue muy grave, fue un cortecito. La chica se asustó, el puertas salió corriendo y el chico (parece ser que el agresor) a mitad de la calle se cayó, se le cayó el cuchillo, que lo cogió y salió corriendo hacia la Puerta del Sol.

Vio también cómo el procesado le dijo al portero "te voy a matar" o "voy a volver". Vio que señalaba al portero, de pelo rizado, y le señalaba como si le dijera "me quedo con tu cara, ahora vengo". Besó el suelo varias veces, empezó a santiguarse y se marchó.

El testigo añadió que tenía una actitud como de ir un poco bebido o de haber tomado algo, alguna sustancia, más que nada porque cuando salió corriendo el portero hacia arriba y salió el acusado detrás de él, se cayó de boca a los pocos metros.

Además de la anterior prueba testifical, se ha practicado en el acto del juicio prueba pericial de los policías nacionales con carné profesional 176 y 151 que ratificaron el informe elaborado en la causa, y el informe del médico forense que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

En definitiva, a juicio de este Tribunal consta en la causa prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuya condena procede por la comisión de un delito de lesiones.

TERCERO.-Responsabilidad civil.

Procede indemnizar a la perjudicada Gloria en la cantidad de 1260 € por los días de impedimento y en 600 € por las secuelas.

CUARTO.-Penalidad.

El artículo 148 del Código Penal castiga las lesiones agravadas con pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado o riesgo producido.

A pesar de que la defensa ha manifestado insistentemente en el acto del Juicio Oral que el acusado se encontraba bebido la prueba testifical practicada en la causa no ha permitido acreditar semejante circunstancia. Es por ello, que al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión.

Atendiendo a la gravedad potencial del ataque que protagonizó el acusado, en relación con las lesiones causadas, el Tribunal fija la pena a imponer en la privación de 4 años de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Costas.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, y las costas procesales se imponen por la Ley a aquéllos cuya responsabilidad criminal se declara -artículos 116 y 123 del Código Penal -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Humberto como autor de un delito de LESIONES AGRAVADAS, ya calificado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de privación de libertad, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el supuesto de que dada su nacionalidad se le permitiera ese derecho al tiempo de la ejecución de esta sentencia, y pago de las costas del presente juicio.

Asimismo, indemnizará a Gloria en la cantidad de 1260 € por las lesiones, y en 600 € por las secuelas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.