Sentencia Penal Nº 526/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 336/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0004290

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000336/2011- -

Dimana del Juicio Oral - 000422/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

ap pa 96/10

Apelante Pio

Abogado MARIANO TRIVIÑO VIVANCOS

Procurador YOLANDA SANCHEZ ORTS

Apelado/s Marcelina

Abogado ANTONIO BALLESTER CORDOBA

Procurador VERONICA ARJONA PERAL

SENTENCIA Nº 526/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de julio de 2011

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 102, de fecha 4 de Abril de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000422/2010 , habiendo actuado como parte apelante Pio , representado por el Procurador Sr./a. SANCHEZ ORTS, YOLANDA y dirigido por el Letrado Sr./a. TRIVIÑO VIVANCOS, MARIANO, y como parte apelada Marcelina , representado por el Procurador Sr./a. ARJONA PERAL, VERONICA y dirigido por el Letrado Sr./a. BALLESTER CORDOBA, ANTONIO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Pio, ya circunstanciado, de las faltas de vejaciones y hurto de las que venía siendo acusado , declarando de oficio las costas causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pio, ya circunstanciado, en libertad por esta causa , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, YA definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas de esta instancia. ".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Pio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 26/7/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega en primer lugar que no se practicó requerimiento alguno al acusado de las consecuencias de su acercamiento aunque consta probado que conocía la existencia de la orden de alejamiento, con lo que se entra en una cuestión recurrente en estos casos y sobre la que esta Audiencia ya ha resuelto en varias ocasiones. Así, entendemos que ninguna exigencia debe llevarse a cabo en los delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP en materia de violencia de género de que tenga que llevarse a cabo un expreso requerimiento al penado más allá de la notificación de la Sentencia condenatoria con alguna de las modalidades que antes hemos contemplado.

Cierto es que la ejecutoria deberá incoarse y verificarse el inicio de la misma por el correspondiente dictado de la firmeza , pero para que se entienda cometido el delito lo que es preciso es que se dictara auto acordando la medida o Sentencia condenatoria que incluya una de las modalidades de prohibición y que estas se notifiquen expresa y personalmente al interesado. Es este conocimiento personal de la existencia y vigencia de la medida lo que hace vinculante y de obligado cumplimiento al penado el contenido de lo dispuesto en la resolución judicial, sin que pueda oponerse por el afectado que no se le hizo un expreso requerimiento previo , a modo de advertencia, de que si lo infringía cometía el delito del art. 468.2 CP .

Ello forma parte formal de la ejecución, en cuanto debe liquidarse el periodo final de tiempo del alcance de la medida abonándole el periodo de tiempo que tuvo que cumplirla como medida cautelar, pero sin que sea un requisito de procedibilidad para que de no cumplirse sea absuelto el denunciado por este delito.

En esta línea se pronuncia también la audiencia Provincial de Málaga , sección 2ª, sentencia de 2 May. 2007, rec. 100/2007 que apoya esta tesis de no la exigencia del requerimiento para que se entienda cometido el delito si se ha vulnerado la prohibición con la sola exigencia de su previa notificación personal. Así, señala esta Sentencia , se desprende de las normas que regulan la ejecución de las Sentencias, ninguna de las cuales contempla, en relación con la concreta pena la necesidad de un requerimiento. En efecto , el artículo 803 de la LECRim , como el 794, establece que tan pronto como sea firme la Sentencia se procederá a su ejecución conforme a las reglas generales y las especiales del citado artículo 794 . Entre éstas reglas, además de las relativas a la responsabilidad civil, se encuentra la relacionada con la privación del derecho a conducir vehículos de motor imponiendo la inmediata retirada del permiso, actuación coercitiva que deberá ir precedida, en buena lógica, del requerimiento de entrega voluntaria del documento que incorpora la licencia, de igual modo que no está reñido con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 990 el que una eventual orden de detención para ingreso en prisión vaya precedida del previo requerimiento para ingreso voluntario pues ello puede entenderse parte de las "medidas necesarias" para que el condenado ingrese en el establecimiento penitenciario.

Es así como la diligencia de requerimiento aparece ligada a un comportamiento del condenado que habría de ser suplido por la forzosa ejecución en caso de no ser atendido. Sin embargo, cuando de una prohibición se trata , la ejecución se logra mediante la simple abstención del condenado de actuar en la forma prohibida , bastando conocer el contenido de la proscripción para poder obrar de acuerdo con ella. Sabido entonces el momento a partir del cual surte efectos la prohibición, carece de sentido esperar una actuación del órgano jurisdiccional que redunde en ello, no siendo estrictamente necesaria la advertencia o apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena pues no es elemento de dicho tipo tal prevención.

Es decir, que tal y como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, Sentencia de 23 May. 2007, rec. 264/2007 para que pueda predicarse el quebrantamiento de estas prohibiciones basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y , a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la Resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Con ello, el requerimiento a practicar en la ejecutoria lo es a los efectos de trasladar la extensión final por la liquidación de la condena y abono de lo cubierto en la medida cautelar , de existir esta, pero sin que su no practica, cuando se ha cometido el delito, le sirva al autor para entender que no tiene responsabilidad alguna.

Segundo.-. En este caso el acusado sabía que había una orden y que, bajo ningún concepto podría acercarse, por lo que de nada valen afirmaciones o situaciones que le legitiman para acercarse , tales como acompañar a una persona que debe verla, régimen de visitas y cualquier otra situación por la que se le acerque, ya que en este caso de ser así estaríamos hablando de que existen situaciones en las que se permite al acusado acercarse a la víctima para determinadas finalidades.

Pero en el tercer considerando se hace especial hincapié a que queda probado que se acercaron a la víctima y que fuera la razón que fuera el acercamiento, y con ello el quebrantamiento, se producen. Con ello , hay que señalar que no caben en estos casos excusas que legitimen el acercamiento y si este se produce e infringe la distancia el hecho objetivo que es determinante del ilícito penal se ha producido.

TERCERO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas , y entre otras muchas , Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún , la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden pese a la distinta valoración del recurrente antes tratada. Por ello , existe infracción del art. 468 CP, ya que se verifica una actuación estrictamente dolosa y perfectamente definida por el Juzgador en cuanto a la concurrencia de los elementos definidores del quebrantamiento del alejamiento.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio contra la Sentencia de fecha 4 de Abril de 2011 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000422/2010, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.