Sentencia Penal Nº 526/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 78/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 78/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5093/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE BARCELONA

ACUSADO: Amadeo , Erasmo y Lázaro

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 526/2011

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARIA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a catorce de junio del dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 78/2010,

correspondiente a las Diligencias Previas nº 5093/2003 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, seguida por Estafa, contra los acusados Amadeo , con DNI nº NUM000 , nacido en l'Hospitalet de Llobregat el día 26 de diciembre del año 1954, hijo de Jesús y de Sara, domiciliado en Barcelona, cuya

solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Pilar López Rodríguez y defendido por el Letrado D. Angel

Valdivieso Sanjuan; Erasmo , con DNI nº NUM001 , nacido en Barcelona el día 26 de agosto del año 1959, hijo de Francisco y de Concepción,

domiciliado en Sant Vicenç de Montalt, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfonso Lorente Pares

y defendido por el Letrado D. José Luis Ortiz León; y Lázaro , con DNI nº NUM002 , nacido en Cuenca el día 31 de julio del año 1963, hijo

de Andrés y de Rosario, domiciliado en Cuenca, representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pérez

Rodríguez, en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Encarnación Albarracin y la entidad Banco de Sabadell SA

como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dña. Marta Pradera Rivero y defendida por la Letrada Dña. Carmen Cordoba Polo. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar los días 10 y 11 de mayo con la asistencia de las partes, y en las que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.5 y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Amadeo y Erasmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista, en caso de impago, en el art, 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Amadeo y Erasmo indemnizaran conjunta y solidariamente al Banco Santander Central Hispano en la cantidad de once mil setecientos euros (11.700 euros) y al Banco Popular en la cantidad de cincuenta y ocho mil euros (58.000 euros).

La Acusación Particular (Banco de Sabadell SA) calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.5 y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Amadeo y Erasmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista, en caso de impago, en el art, 53 del Código Penal . Asimismo, calificó los hechos como un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor a Lázaro , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista, en caso de impago, en el art, 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Amadeo , Erasmo y Lázaro indemnizaran conjunta y solidariamente al Banco Sabadell SA en la cantidad de doscientos cuarenta y tres mil quinientos euros (243.500 euros), si bien dicha cantidad se vería aminorada en el caso de que el cheque bancario de ciento noventa y cinco mil quinientos euros (195.500 euros) fuera declarado nulo judicialmente o bien fuera devuelto al Banco de Sabadell para su anulación y de que el saldo existente en la cuenta, cuya titularidad ostenta Don. Lázaro y su esposa, de trece mil doscientos euros (13.200 euros) procedente de las imposiciones a plazo abiertas por Lázaro , fuera reintegrado a Banco Sabadell SA.

TERCERO .- Las defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que el día 1 de octubre del año 2003 Amadeo y Erasmo acudieron a una sucursal de La Caixa de Terrassa de la localidad de Sant Feliu de Llobregat y alegando que iban a instalar un despacho de abogados y una gestoría, solicitaron la apertura de sendas cuentas bancarias, haciendo una imposición de veinte euros cada uno de ellos y el martes día 7 de octubre del mismo año, La Caixa de Terrassa hizo entrega a Amadeo del correspondiente talonario de cheques.

El jueves día 9 de octubre, sin que en la cuenta corriente Don. Amadeo nº 2074-0082-28-3091947303 se hubiera realizado ningún ingreso, éste hizo entrega a Erasmo de tres cheques librados contra la cuenta corriente antes referida por los siguientes importes: setenta y dos mil euros (72.000 euros), sesenta y seis mil euros (66.000 euros) y sesenta mil euros (60.000 euros).

En la misma fecha Don. Amadeo , en su calidad de administrador de la entidad Orleans Center 2002 SL (cuyo socio mayoritario es Don. Erasmo ), utilizando a una persona que no ha podido ser identificada, ingresó otro cheque librado contra la misma cuenta corriente de La Caixa de Terrassa por un importe doscientos cuarenta y tres mil quinientos euros (243.500 euros) en una cuenta del Banco de Sabadell (nº 0081-0416-44-00010920-17) titularidad de la entidad mercantil Impor Expor Pescafret SL., sin que exista constancia alguna de que dicho ingreso respondiera a una previa relación comercial entre las entidades Orleans Center 2002 SL e Impor Expor Pescafret SL. El administrador único de Impor Expor Pescafret SL, constituida por Mario y Lázaro , era el propio Don. Lázaro (folio 730 de las actuaciones).

Sabiendo que el viernes día 10 de octubre era festivo en la localidad de Sant Feliu de Llobregat (folio 713 de las actuaciones) y que los sábados las oficinas de La Caixa de Terrasa también están cerradas, Erasmo y Lázaro se aprovecharon de dicha circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques mencionados antes de que los empleados de La Caixa de Terrassa pudieran alertar a las otras entidades bancarias de que los cheques emitidos por Don. Amadeo carecían de fondos.

Don. Erasmo ingresó los cheques que recibió Don. Amadeo de la siguiente forma: el cheque por importe de setenta y dos mil euros en una cuenta de su titularidad de la agencia de Tossa de Mar del Banco Santander Central Hispano, el cheque por importe sesenta mil euros en otra cuenta de su titularidad de la agencia de Tossa de Mar del Banco Popular y el cheque por importe de sesenta y seis mil euros en una cuenta titularidad de Iniciativas JVC SL en la agencia nº 35 de Barcelona del Banco Popular.

Con cargo a la cuenta de la que era titular en la agencia de Tossa de Mar del Banco Popular, retiró cuatro mil euros (4.000 euros) en efectivo y cobró dos cheques con cargo a dicha cuenta por importe veinticuatro mil (24.000 euros) y treinta mil euros (30.000 euros), haciéndolos efectivos respectivamente los días 11 y 13 de octubre del año 2003 (folios 605 y siguientes de los autos).

Con cargo a la cuenta corriente de la agencia de Tossa de Mar del Banco Santander Central Hispano retiró once mil setecientos euros (11.700 euros) en efectivo y dos cheques bancarios por importe de treinta mil euros (30.000 euros) cada uno de ellos, que, finalmente, no pudo hacer efectivos, al ser detenido por los agentes de la autoridad cuando pretendía proceder al cobro de los mismos (folio 58 de las actuaciones).

El día 13 de octubre del año 2003 Don. Lázaro realizó las siguientes operaciones con la suma dineraria correspondiente al cheque ingresado por Amadeo en la cuenta corriente de la entidad Impor Expor Pescafret SL: a) obtuvo un cheque bancario por importe de ciento noventa y cinco mil trescientos euros, que entregó a terceras personas que no pudieron hacerlo efectivo, b) realizó dos imposiciones a plazo fijo a su nombre y a nombre de su esposa por importe siete mil quinientos y cinco mil seiscientos euros, saldo que se encuentra bloqueado por orden judicial a resulta de la finalización del presente procedimiento, c) obtuvo treinta mil euros en efectivo, y d) traspaso cuatro mil ochocientos euros a una cuenta titularidad de Juan Miguel .

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- No existe controversia entre las partes y fue aceptado por el propio acusado Don. Amadeo , que procedió a la apertura de una cuenta corriente en una oficina de La Caixa de Terrassa de Sant Fliu de Llobregat y que al cabo de unos días obtuvo el correspondiente talonario de cheques. También ha sido aceptado por Amadeo que dos días más tarde libró los cheques que se han consignado en la declaración de hechos probados, de hecho, el acusado reconoce haber librado mas cheques que los que aparecen identificados en el relato de hechos probados.

Amadeo manifiesta que libró los cheques en el convencimiento de que recibiría unos ingresos procedentes de operaciones comerciales nunca concretadas. En este sentido, es necesario señalar que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio de la que poder deducir, aunque fuera de forma indiciaria, la realidad o veracidad de dichas operaciones comerciales. Por el contrario, es un hecho indiscutido que el acusado Amadeo libró los cheques mencionados sabiendo que en su cuenta corriente tan solo se habían ingresado veinte euros, por lo que tenemos que concluir que era plenamente consciente de que estaba poniendo en circulación varios (nueve según sus propias manifestaciones) cheques sin fondos. Por otra parte, es necesario poner de relieve que el importe de los cheques consignados en la declaración de hechos probados (cuatro de los nueve presuntamente emitidos) ya supera los cuatrocientos mil euros.

Asimismo, de la prueba practicada se desprende claramente que Erasmo , como receptor de parte de los cheques mencionados, actuó en todo momento de forma concertada con Don. Amadeo y, por tanto, era conocedor de que los cheques que intentó cobrar en varias entidades bancarias carecían de fondos.

La relación existente entre Amadeo y Erasmo ha sido reconocida por los dos acusados. Ambos reconocen haber acudido a la oficina de La Caixa de Terrassa para abrir sendas cuentas corrientes con el argumento de que pensaban abrir en la localidad de Sant Feliu de Llobregat una gestoría con asesoría jurídica incorporada. Además, ambos están también relacionados con la empresa Orleans Center 2002 SL, como resulta de la certificación del Registro Mercantil incorporada a los autos (folio 843 de las actuaciones) en la que consta que Erasmo es el socio mayoritario de dicha entidad y Amadeo su administrador único, dándose la circunstancia de que dicha entidad fue utilizada para intentar justificar el libramiento de otro cheque sin fondos ingresado en una cuenta corriente titularidad de Impor Expor Pescafret SL.

Don. Erasmo manifestó que desconocía que Don. Amadeo careciera de fondos de la cuenta corriente tantas veces mencionada, pero reconoció haber acompañado Don. Amadeo en el momento de la apertura de dicha cuenta corriente, por lo que necesariamente tuvo que saber que la misma se aperturó con tan solo veinte euros. Por otra parte, la operativa que siguió y la celeridad con que la actuó, intentado cobrar el importe de los cheques mencionados antes de que La Caixa de Terrassa pudiera comunicar al resto de entidades bancarias que los referidos carecían de fondos, denota claramente que conocía dicha circunstancia y que, dada la forma como trabajan dichas entidades financieras, debía actuar con rapidez si pretendía lograr el cobro de los referidos cheques.

La defensa Don. Erasmo ha intentado justificar la entrega de los cheques por parte Don. Amadeo aportando a las actuaciones, junto con el escrito de defensa (21 de enero del año 2010) un contrato de préstamo suscrito en documento privado entre los dos acusados, en virtud del cual, Amadeo se comprometía a entregar, en fecha 1 de octubre del año 2003, ciento noventa y ocho mil euros (198.000 euros) Don. Erasmo , pero lo cierto es que la autenticidad de dicho documento es ciertamente dudosa, entre otras cosas porque las clausulas contenidas en dicho contrato no se corresponden con los hechos tal y como han sido explicados por los acusados.

Efectivamente, en el contrato de préstamo suscrito en fecha 1 de diciembre del año 2002 se establece que Amadeo se obligaba a destinar la cantidad dineraria entregada por Erasmo (190.000 euros) al pago de unas deudas que se relacionan y, seguidamente, se comprometía a poner a la venta la vivienda de su propiedad, destinando el precio percibido a cancelar el referido préstamo, pero según declaró durante el acto del juicio el acusado Erasmo , dichas cláusulas no se correspondían con la realidad, toda vez que la cantidad objeto del préstamo no se entregó de una sola vez, sino que se fue acumulando de forma progresiva a lo largo de los años, siendo posteriormente cuando se documentó la entrega de dicho dinero a través del contrato tantas veces mencionado. De dicha declaración se desprende, por tanto, que Don. Amadeo en ningún momento se obligó a destinar la suma recibida de manos Don. Erasmo al pago de las deudas que se enumeran en el pacto nº 5 del contrato de préstamo.

De hecho, tal como lo expuso Don. Amadeo , parece que el documento privado suscrito entre los acusados, más que un contrato de préstamo propiamente dicho, era un reconocimiento de deuda por parte Don. Amadeo frente Don. Erasmo . En suma, de todo ello, se desprende claramente que el contrato de préstamo aportado a las actuaciones no tiene nada que ver con la realidad de los hechos tal y como acontecieron, por lo que difícilmente puede servir para acreditar la existencia de la deuda a la que hace referencia la defensa del acusado Don. Erasmo .

Como consecuencia de todas las operaciones realizadas por Don. Erasmo , obtuvo la suma de once mil setecientos euros por parte del Banco Santander y cincuenta y ocho mil euros por parte del Banco Popular. Es cierto que estas cantidades no se corresponden exactamente con las que el acusado Erasmo (en el escrito de defensa) reconoce haber recibido, pero la discordancia parece referirse a algún error material en la confección de dicho escrito, toda vez que las sumas entregadas por el Banco Santander vienen expresamente reflejadas en la libreta de ahorro que consta dentro del sobre unido al folio 58 de las actuaciones y las cantidades entregadas por el Banco Popular también vienen claramente documentadas a los folios 605 y siguientes de los autos, dándose la circunstancia de que la cantidad que se dice entregada por el Banco Popular es inferior a la que el propio Don. Erasmo dice haber obtenido de dicha entidad.

Por lo que se refiere al cheque ingresado en una cuenta titularidad de la empresa Impor Expor Pescafret SL, el propio acusado Don. Amadeo reconoce haber efectuado dicho ingreso en nombre de la entidad Orleans Center 2002 SL, aunque es incapaz de dar una explicación mínimamente verosímil de las razones que justificaron su actuación. En el acto del juicio reconoció haber intervenido en la compra de una partida de pescado, aunque si tenemos que atenernos a sus manifestaciones, lo único que realizó fue ingresar el cheque en la cuenta corriente antes mencionad, desconociendo quien fue la persona física que recogió la mercancía y cuál fue el destino de la misma, sin que, por tanto, haya obtenido ningún beneficio como consecuencia de dicha operación comercial. Al parecer, quien controlaba dicha operación era una persona (realmente misteriosa) del que solo pudo decir que respondía al nombre de Pedrell y que no ha podido ser identificada.

Llama poderosamente la atención del Tribunal que el acusado, durante el acto del juicio, negara la autenticidad de los documentos aportados por su propia defensa al proceso. Efectivamente, en fecha 7 de julio del año 2004 la defensa de Amadeo presentó un escrito en el que acompañaba senda facturas giradas por Orleans Center 2002 SL a las entidades Impor Expor Pescafret SL y Pescados y Mariscos Madrid SL. Las dos facturas son de la misma fecha, 7 de octubre del año 2003. En la factura girada a nombre de Impor Expor Pescafret SL, justo por la suma de doscientos cuarenta y tres mil seiscientos cincuenta euros (prácticamente idéntica al importe del cheque objeto de controversia), no se hace ninguna referencia a la adquisición de una partida de pescado, sino que se libra en concepto de "prestación de servicios y estudios de mercado en zona del Levante primer semestre del periodo 2003".

Asimismo, adjunta una nueva factura por importe de cuatrocientos veintiún mil seiscientos euros (421.600 euros) a favor de la entidad mercantil Pescados y Mariscos Madrid SL, desconociéndose el resultado final de dicha operación, toda vez que no fue objeto de investigación por parte del Juzgado de Instrucción.

En todo caso, nos parece significativo que la defensa Don. Lázaro haya negado tener relación con dicha entidad, salvo la de haber sido cliente suyo en alguna ocasión, toda vez que de la certificación del Registro Mercantil (folio 725 de las actuaciones) se desprende claramente que la sociedad fue constituida, entre otros, por Mario , precisamente uno de los socios fundadores de Impor Expor Pescafret SL y, lo que es más importante, aparece como apoderado de la misma el Sr. Lorenzo , es decir, nada más y nada menos que el hermano del acusado Don. Lázaro , persona que, por otra parte, declaró como testigo durante el acto del juicio y manifestó que en octubre del año 2003 trabajaba para su hermano en Impor Expor Pescafret SL.

En estas condiciones, es más que dudosa la autenticidad de la documentación aportada por la defensa de Lázaro para acreditar la realidad de la operación comercial que justificaba el ingreso del cheque. Con mayor razón si tenemos en cuenta que Don. Lázaro manifestó que se habían realizado dos operaciones comerciales con la entidad Orleans Center 2002 SL y aportó la justificación documental correspondiente, siendo negada la existencia de la primera operación comercial por parte del acusado Amadeo , el cual, manifestó claramente que Orleans Center 2002 SL solo había intervenido en una operación comercial con Impor Expor Pescafret SL, lo que claramente se contradice con la justificación documental aportada por la defensa Don. Lázaro .

Si además, tenemos en cuenta que a través de la prueba practicada ha quedado acreditado que la mercancía tantas veces mencionada no se pudo introducir en el vehículo que aparece consignado en las notas de pedido que constan a los folios 279, 280 y 281 de las actuaciones, toda vez que con independencia de quien fuera el titular del mismo en el momento de ocurrir los hechos, lo cierto es que su propietario actual declaró que no era un camión frigorífico y que no reunía las condiciones necesarias para poder transportar una carga de pescado, tenemos que concluir que la referida documentación es claramente insuficiente a los efectos de poder acreditar la realidad y existencia de la operación comercial tantas veces mencionada.

Todas las circunstancias antes mencionadas, en especial la relación existente entre el acusado Lázaro con la entidad Pescados y Mariscos Madrid SL y la de estas dos entidades con la sociedad Orlans Center 2002 SL nos permite inferir que Amadeo actuó de forma concertada con el acusado Amadeo , sabiendo que el cheque ingresado por éste último en la cuenta corriente de la entidad Impor Expor Pescafret SL carecía de fondos.

Como consecuencia de todo lo expuesto, Lázaro obtuvo treinta y cuatro mil ochocientos euros del Banco de Sabadell (treinta mil en efectivo y cuatro mil ocho euros que ingresó en una cuenta de una tercera persona).

SEGUNDO . Calificación del delito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.5 del Código Penal , salvo en relación a la conducta desarrollada por el acusado Lázaro que debe ser calificada como un delito consumado de estafa del art. 248 del Código Penal .

Las defensas de los acusados niegan que los hechos puedan ser subsumidos en el ámbito del delito de estafa, toda vez que entiende que no hubo engaño bastante, citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre del año 1998 sobre los deberes de autoprotección de las entidades bancarias.

El engaño ha sido ampliamente analizado por el Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2002 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.12.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

En el presente caso, es patente que no nos encontramos ante un engaño burdo por parte de los acusados, habiendo quedado patente, a través de la prueba practicada, que aprovechando el conocimiento que tenían de la operativa bancarias y de la circunstancia de que el día 10 de octubre del año 2003 era fiesta en la localidad de Sant Feliu de Llobregat, pusieron en circulación varios cheques sin fondos, consiguiendo del Banco Popular, del Banco Santander y del Banco Sabadell unas sumas dinerarias que, de otra forma, nunca hubieran logrado obtener, por lo que entendemos que concurre el requisito del engaño bastante que indujo a error a los empleados de las entidades bancarias antes mencionadas para realizar los actos de disposición patrimonial que se reflejan en el relato de hechos probados de la presente resolución.

Por lo que se refiere al acusado Lázaro , hemos calificado los hechos como un delito consumado de estafa del art. 248 del Código Penal , entendiendo que la cantidad definitivamente defraudada no superó los cincuenta mil euros, razón por la que no procedía aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del Código Penal . Es cierto que la cantidad que se pretendía defraudar superaba con creces las suma de los cincuenta mil euros, pero en la medida que los acusados no pudieron hacer efectivas las sumas antes mencionadas (en un primer momento por la actuación de las entidades bancarias y posteriormente por haberlo acordado la autoridad judicial), nos encontraríamos ante una tentativa de estafa agravada del art. 250.1.5 del Código Penal y por virtud de lo dispuesto en el art. 8.4 del Código Penal , que dispone que cuando los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código Penal el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor, es procedente calificar definitivamente los hechos como un delito de estafa consumado que tiene una pena objetivamente mayor que el delito de tentativa de estafa agravada.

TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Amadeo , Erasmo y Lázaro por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal . El presente procedimiento ha se inició a finales del año 2003, habiendo procedido al enjuiciamiento de los hechos más de siete años más tarde, sin que los hechos ofrezcan una especial complejidad, ni las sucesivas paralizaciones pudieran imputarse a la conducta de los acusados, los cuales han estado en todo momento a disposición de este Tribunal y del Juzgado de Instrucción.

Que la instrucción de la causa carecía de complejidad se desprende claramente de la circunstancia de que no haya sido necesario practicar ni una sola prueba pericial y que el soporte documental que apoya las pretensiones de las acusaciones y de las defensas constara unido a las actuaciones a principios del año 2005, siendo patente, por tanto, que existe una clara desproporción entre el tiempo que ha durado la instrucción de la causa y la complejidad del procedimiento.

Consideramos que no hay razones que justifiquen la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, aunque dada la excesiva duración del procedimiento, dicha circunstancia será tenida en cuenta a los efectos de fijar la pena a imponer.

QUINTO . Penalidad .- Por lo que se refiere al delito continuado de estafa, atribuido a Amadeo y a Erasmo , es patente que a través de los actos realizados por los acusados lograron que el Banco Santander, el Banco Popular y el Banco de Sabadell realizaran diversos actos de disposición patrimonial que, en conjunto, superaron los cincuenta mil euros.

En consecuencia, a efectos de penalidad, es de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 8/2008, de fecha 24 de enero , cuando al referirse a la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 dice que " la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 ), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías apropiadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1 , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6 , cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 €, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74 , sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 , y no la del art. 249 CP ".

De conformidad con todo lo expuesto, la pena prevista para el delito continuado de estafa sería la de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, debiendo imponerse la pena en su mitad inferior al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y teniendo en cuenta que el enjuiciamiento de los hechos ha tardado más de siete años, estimamos procedente fijar una pena próxima a la mínima prevista por la ley, fijándola en un año y seis meses de prisión y multa de siete meses y dado que se desconocen los ingresos actuales de los acusados, de conformidad con jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS de fecha nº 428/2009, de fecha 28 de abril ) con una cuota diaria de ocho euros.

Por lo que se refiere al acusado Lázaro , atendiendo a los mismos criterios expuestos con anterioridad para los demás acusados, es procedente imponerle la pena de ocho meses de prisión.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

Del relato de hechos probados se desprende que los acusados Amadeo y Erasmo actuaron conjuntamente al defraudar al Banco de Santander y al Banco Popular en la suma total en la suma total de sesenta y nueve mil euros, aunque es necesario recordar que el Banco Popular presentó escrito en las presentes actuaciones renunciando al ejercicio de la acción civil, por lo que dichos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Banco Santander en la suma de once mil setecientos euros.

La Acusación Particular solicitó que se condenara a todos los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al Banco de Sabadell en la suma de doscientos cuarenta y tres mil quinientos euros. Dicha pretensión debe ser objeto de algunas matizaciones. En primer lugar, ni en los escritos de acusación, ni de la prueba practicada durante el acto del juicio, se desprende que el acusado Erasmo tuviera alguna intervención en la defraudación cometida al Banco de Sabadell por parte de Don. Amadeo y Lázaro . Efectivamente, no consta en las actuaciones que Don. Erasmo tuviera ninguna intervención en el libramiento del cheque que fue ingresado por Don. Amadeo en la cuenta corriente titularidad de la sociedad mercantil Impor Expor Pescafret SL, por lo que difícilmente puede ser condenado a indemnizar al Banco de Sabadell por los hechos mencionados.

Por otra parte, los actos de disposición patrimonial realizados por el Banco de Sabadell en ningún caso llegaron a la suma reclamado. De hecho, la misma la Acusación Particular ya lo entendió así cuando manifestó que dicha cantidad podía verse aminorada por la inefectividad del cheque bancario que fue depositado en el Banco Zaragozano y que nunca fue pagado (195.500 euros) y por el saldo existente en la cuenta Don. Lázaro y su esposa que fue bloqueado por el Juez Instructor.

Por lo que se refiere al cheque bancario que fue depositado en el Banco Zaragozano y que consta unido a las actuaciones, ninguna declaración cabe realizar, sin perjuicio siendo un instrumento de la defraudación objeto de la condena, es claro que no procederá hacer entrega del mismo Don. Lázaro o a terceras personas, debiendo destacarse que es precisamente esta conclusión la que ha provocado que hayamos calificado la estafa cometida por Don. Lázaro como no susceptible de agravación por no superar los cincuenta mil euros a los que hace referencia el art. 250.1.5 vigente del Código Penal .

Por lo que se refiere a los trece mil doscientos euros depositados por Don. Lázaro en otra cuenta abierta en el Banco de Sabadell, dado que fue la autoridad judicial la que procedió al bloqueo de la misma, parece que lo correcto es incorporarla a la responsabilidad civil y una vez firme la presente resolución proceder al inmediato embargo de la misma y devolución a la entidad bancaria perjudicada.

En consecuencia, es procedente condenar Amadeo y Lázaro a abonar al Banco de Sabadell, conjunta y solidariamente, la suma de cuarenta y ocho mil euros.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- Los acusados deben ser condenados también al pago por partes iguales de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Amadeo y Erasmo como autores de un delito continuado de estafa, ya definido conforme al Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lázaro como autor de un delito de estafa, ya definido conforme al Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También condenamos a los acusados al pago, por partes iguales, de las costas procesales.

Como responsabilidad civil Amadeo y Erasmo indemnizaran conjunta y solidariamente al Banco de Santander en la cantidad de once mil setecientos euros. Asimismo, Amadeo y Lázaro indemnizaran conjunta y solidariamente al Banco de Sabadell en la cantidad de cuarenta y ocho mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.