Sentencia Penal Nº 526/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 87/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 87/2013

PREOCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 158/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 526/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

=====================================

En Madrid, a 20 de septiembre de 2013

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 21 de noviembre de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

Sobre las 20.45 horas del día 12 de noviembre de 2.012, el acusado, D. Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad Nuevo Baztan-Eurovillas, en el que convive con su madre y hermanos, cuando se suscitó una discusión con la primera, motivando la intervención de su hermana, María Virtudes . En el curso de la discusión, el acusado se dirigió a su madre y a su hermana empleando expresiones tales como 'putas, hijas de puta, os voy a matar'.

Asimismo, en el curso de la referida discusión, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su hermana María Virtudes , le propinó un puñetazo, una patada y varios arañazos. A consecuencia de dicha agresión, Dña. María Virtudes sufrió lesiones consistentes en policontusiones en hemicara derecha y muslo izquierdo, y laceración en muñeca izquierda, precisando para su curación una sola asistencia facultativa, y previéndose que tardarían en curar siete días, durante los cuales no estaría imposibilitada para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Dña. María Virtudes ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle. '

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Teodosio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, antes definido, y de una falta de amenazas , antes definida, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.1º de la misma norma penal, a las siguientes penas:

Por el delito de maltrato en el ámbito familiar:

CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y UN DÍA;

Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. María Virtudes A MENOS DE DOSCIENTOS METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO O DE ESTUDIOS, Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESE; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y por falta de amenazas: CINCO DÍAS DE LOCALICACIÓN PERMANENTE, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. María Virtudes Y A DÑA. Debora A MENOS DE DOSCIENTOS METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO O DE ESTUDIOS, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE SEIS MESES.

Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento y de prohibición de comunicación impuestas a D. Teodosio por auto de 13 de noviembre de 2.012, en los mismo términos contenidos en dicha resolución judicial, y ello mientras se tramita el eventual recurso de apelación que eventualmente pueda presentarse contra la presente sentencia y, caso de ser confirmada, hasta que se requiera al Sr. Teodosio del cumplimiento de las penas de alejamiento y de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas en esta sentencia.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por el Letrado D. Enrique de Simón Gutiérrez, en representación del condenado en la instancia Teodosio , recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados recíprocamente por los apelantes, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 5 de marzo de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 19 de septiembre de 2013.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .-Por el Ministerio Fiscal se impugna la sentencia recurrida por falta de motivación en la aplicación de la atenuante analógica de enajenación mental y por error en la valoración de la prueba pues a su entender no se ha practicado ni una sola prueba que acredite que el acusado se hallara bajo los efectos de un brote psicótico, en tanto el parte médico es de fecha anterior.

Leída la sentencia de instancia no se puede compartir en esta alzada la tesis del Ministerio Público en cuanto a la motivación de la sentencia de instancia, pues se comprueba como en su fundamento cuarto se motiva las razones que llevan al juez a quo a estimar la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno mental en base al informe médico emitido el 26/10/12 por el hospital Universitario Príncipe de Asturias, en el que se diagnostica al acusado un episodio psicótico breve, y en la declaración de su madre amenazada que en el acto del juicio declara como su hijo al tiempo de los hechos estaba sufriendo de un brote psicótico como los sufridos anteriormente. A este respecto enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-2201 que 'La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC. 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995 ). Cuestión absolutamente ajena a la existencia de tal valoración es que el recurrente esté o no de acuerdo con ella, más tal discrepancia no implica la ausencia de motivación

Revisada las actuaciones tampoco puede estimarse el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al apreciar la atenuante analógica antes indicada. Así consta al folio número 47 un informe del Hospital Universitario Príncipe de Asturias en el que tras hacerse constar que Teodosio es un paciente con antecedentes en salud mental de preciso de un ingreso a los 19 años en el hospital Gregorio Marañón por alteración de la conducta y sintomatología paranoide tras consumo de grandes cantidades de café y del cannabis, se refiere que el día 26/10/2012 fue ingresado en el hospital Príncipe de Asturias por haber sufrido un episodio psicótico breve y que presenta rasgos del personalidad desadaptativos clúster A y B, considerando probable la influencia de tóxicos en la sintomatología psicótica que ha presentado. Igualmente costa como la testigo y madre del acusado declara en el acto del juicio de su hijo se encontraba pasando por otra crisis similar a las ante anteriormente sufridas y que determinaron la asistencia psiquiátrica. En este estado de cosas no se revela como erróneo que el juez a quo otorgue plena credibilidad a la testigo que declara en juicio sobre este extremo, como el igual se lo otorgó en lo que perjudicaba al acusado, y tenga como probado que el acusado al tiempo de los hechos se encontraba pasando por un episodio similar a los anteriormente sufridos que limitaba moderadamente sus facultades intelectivas.

SEGUNDO. - Por el Ministerio Fiscal se impugna subsidiariamente la sentencia por improcedencia de la aplicación del artículo 21.6 en relación al 20.1 debiendo serlo en relación al 21.1. Finalmente pone de manifiesto que la pena impuesta por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículos 153.2 y 3 del código penal se encontraría mal individualizada.

Con independencia de la irrelevancia de la primera cuestión planteada pues ha de entenderse que la sentencia recurrida aplica la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del código penal . Si ha de darse la razón al Ministerio fiscal recurrente cuando denuncia el error de la sentencia de instancia en la individualización que realiza de la pena que impone por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículos 153.2 . y 4 del Código penal en la de cuatro meses y 15 días de prisión y privación de derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día. Ello es así por cuanto a tenor del artículo 153.3 la pena se impondrá en su mitad superior a la prevista en el párrafo número dos del mismo artículo. En consecuencia siendo la pena prevista para el número dos del artículo 153 la de prisión de tres meses a un año y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de un año y un día a tres años, la mitad superior de estas penas serían: la de siete meses y 16 días á un año de prisión, y la de dos años y un día á tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Y si se aplica el nº 4 del artículo 153, como parece realizar la sentencia recurrida, se estaría ante una pena de prisión de cuatro meses y un día a 7 meses y 15 días, y la de un año y un día a dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas

A tenor del artículo 66.1 del código penal concurriendo una circunstancia atenuante la pena se impondrá en su mitad inferior. Es por ello que la individualización de la pena de prisión realizada en la sentencia recurrida es correcta al encontrarse en la mitad inferior, no así la de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que se encontraría en el grado superior

En consecuencia con lo dicho procede estimar en parte este motivo de recurso e individualizar en esta alzada la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en la de 1 año y un día

TERCERO .-Por la representación procesal del acusado se recurre la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba por no incluir entre los que se declaran probados que: María Virtudes acometió y golpeó al acusado con carácter previo a que éste le golpeara, y que el golpe propinado a María Virtudes fue motivado por el deseo de defenderse de aquella agresión; y Por no contener en los hechos probados que '

cuando Teodosio golpeó a su hermana estaba en la creencia de que este le iba agredir y lo hacía con intención de evitar esa inminente agresión y no de menoscabar su integridad física. Y por infracción por falta de aplicación del artículo 20.4 del Código Penal , eximente de legítima defensa

Este motivo de recurso necesariamente ha de perecer por cuanto nunca se ha dirigido la acción penal contra María Virtudes y por la defensa tampoco se alegó en ningún momento en sus conclusiones provisionales hecho alguno, como no solicitó ni las conclusiones provisionales ni en las definitivas la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la legítima defensa ya fuese como eximente, como eximente incompleta o como atenuante simple. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Guillermo , la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse.

CUARTO. - Por la representación procesal del acusado se recurre la sentencia de instancia la calificación jurídica de los hechos como constitutivos del delito del artículo 153.2.3 del Código Penal , entendiendo que deben calificarse como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Este motivo de recurso igualmente ha de perecer pues los hechos declarados probados por la sentencia de instancia tienen plena acogida en la redacción del nº2 y nº3 del artículo 153 del Código Penal cuya constitucionalidad es incuestionable al tenor del Auto del Pleno del Tribunal Constitucional Pleno nº 233/2004, de 7-6-2004 ,que establece ' En otras palabras, con la vigente redacción del art. 153 CP el legislador ha elevado a la categoría de delito conductas contempladas como faltas en la regulación anterior del Código penal ( art. 617) cuando se cometan contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP ,, elevándose también, en consecuencia, la sanción a imponer en atención al ámbito doméstico en el que aquellas conductas se producen; esto es, al círculo o relación especial que existe entre los sujetos pasivos y el agresor.

No puede dejar de resaltarse desde nuestro específico control de constitucionalidad, ante el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no sólo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacifica convivencia doméstica, así como su directa y estrecha conexión con principios y derechos constitucionales, como la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), el derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ), o, también entre otros, la protección de la familia (art. 39). Asimismo tampoco cabe dudar de la idoneidad de las sanciones previstas en el precepto cuestionado, al tratarse de medidas que con toda seguridad pueden contribuir a evitar, como con ellas y en especial con la pena de prisión ha pretendido el legislador según ha quedado explicitado en la exposición de motivos de la Ley, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación, y a alcanzar y asegurar la mejor y más adecuada protección de las víctimas y una pacifica convivencia en el ámbito doméstico.

Ha de recordarse al respecto que el control de constitucionalidad sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero con la misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitados, so pena de arrogarse este Tribunal un papel de legislador imaginario que no le corresponde, y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido, de modo que sólo si a la luz de un razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de las sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo del derecho para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Por ello desde la perspectiva que ahora nos ocupa la tacha o el reproche de desproporcionalidad sólo será aplicable, cuando las medidas alternativas sean palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critica por desproporcionada ( SSTC 55/1996, FJ 8 ; 161/1997, FJ 11 ; 136/1999 , FJ 28)'.

Así como del , Auto del Pleno del Tribunal Constitucional nº 332/2005, de 13-9-2005 ,

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 153 del Código penal , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, cuyo tenor literal es el siguiente:

'El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho de tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

Son ofendidos o sujetos pasivos del delito, en virtud de la remisión que en el precepto legal cuestionado se hace al art. 173.2 CP ,'...quien sea o haya sido su cónyuge (del agresor) o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o (.) los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o (.) los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o (.) persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como (.) las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados...'.

A juicio del órgano judicial el precepto transcrito vulnera el principio de legalidad y proporcionalidad de la sanción penal ( arts. 1.1 , 9.3 , 10 y 25 CE ). Según se sostiene en el Auto de planteamiento, el principio de legalidad penal incorpora a su contenido la proporcionalidad de las sanciones penales, que no se respetaría en el presente caso, al castigarse como delito en aras de la cualidad del sujeto pasivo lo que constituye una falta, imponiendo una pena de prisión de tres meses a un año, que entiende claramente desproporcionada al ser muy superior a la correspondiente a la misma conducta realizada sobre distinto sujeto pasivo, tipificada en el art. 617 CP y castigada como falta con una pena de multa o arresto de fin de semana.

El Fiscal General del Estado interesa la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por considerarla sustancialmente idéntica a la inadmitida por ATC 233/2004, de 7 de junio y, al igual que aquella, notoriamente infundada.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el art. 37.1 LOTC este Tribunal puede rechazar en trámite de admisión, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que fueran notoriamente infundadas.

Conviene recordar que es doctrina constitucional reiterada que la expresión'cuestión notoriamente infundada''encierra un cierto grado de indefinición que se traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad' ( AATC 165/2001, de 19 de junio, FJ 2 ; 194/2001 de 4 de julio , FJ 1, 76/2004, de 9 de marzo , FJ 3, entre otros muchos).

También debe ponerse de relieve que este Tribunal ha considerado notoriamente infundadas, no sólo las cuestiones de inconstitucionalidad que carecen de toda motivación, sino también aquellas en las que el órgano judicial ha efectuado una interpretación del precepto legal cuestionado arbitraria o irrazonable o simplemente que se aparta de la comúnmente realizada por los Tribunales de Justicia, así como las que el Tribunal considera a limine inviables.

Como ha señalado el ATC 165/2001 'existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria' y en tales supuestos el Tribunal ha entendido que puede resultar conveniente resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de múltiples procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada (en el mismo sentido ATC 389/1990, de 29 de octubre , FJ 1; 134/1995, de 9 de mayo , FJ 2; 380/1996, de 17 de diciembre , FJ. 2; 229/1999, de 28 de septiembre FJ. 2 ; 119/2000, de 10 de mayo FJ. 2 ; 311/2000, de 19 de diciembre, FJ. 3 ; 46/2001, de 27 de febrero, FJ. 2 ; y 47/2001, de 27 de febrero , FJ. 3, 76/2004, de 9 marzo , FJ 3).

Esto es lo que sucede en el presente caso, en el que la falta de viabilidad de la cuestión suscitada puede apreciarse en este examen preliminar, al poder concluirse sin mayor esfuerzo argumental que la norma impugnada no incurre en la inconstitucionalidad en la que el órgano judicial fundamenta su duda ( ATC 289/1999, de 30 de noviembre , FJ 3, entre otros muchos).

TERCERO.- La presente cuestión es sustancialmente coincidente -como ha puesto de relieve el Fiscal General del Estado- con la CI 458/2004, inadmitida por ser notoriamente infundada por Auto de este Tribunal 233/2004, de 7 de junio , en la que se planteaba igualmente la posible inconstitucionalidad del art. 153 CP en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003 por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, en conexión con el art. 25.1 CE .

Ciertamente existen diferencias de planteamiento entre ambas, pues en la CI 458/2004 el órgano judicial cuestionaba la necesidad y proporcionalidad de la pena privativa de libertad para el castigo de conductas que en la regulación anterior ( art. 617 CP ) eran consideradas faltas cuando se produjeren en el ámbito doméstico y en atención a la relación especial existente entre los sujetos pasivos y el agresor -planteamiento coincidente con el de la actual cuestión-, pero centrándose fundamentalmente en lo que denominaba 'malos tratos de carácter venial cometidos en las relaciones familiares', esto es, en los supuestos de malos tratos más leves o que no causan lesiones, que constituyen sólo algunas de las conductas tipificadas en el art. 153 CP , las menos graves.

Por el contrario el planteamiento de la actual cuestión no establece diferencias entre las diversas modalidades típicas, cuestionando con carácter general la proporcionalidad de la sanción de conductas que en la regulación anterior eran constitutivas de meras faltas y en la dada por la LO 11/2003 pasan a constituir delito en atención al ámbito doméstico en el que se producen y a la cualidad del sujeto pasivo.

No obstante tales diferencias de planteamiento la respuesta dada en aquel caso resulta aplicable a éste, puesto que habiendo declarado este Tribunal que, ni siquiera en los supuestos menos graves de los contemplados en el art. 153 CP , puede apreciarse la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones penales, menos aún podrá predicarse la desproporción de la sanción respecto del resto las conductas, las más graves, dado que todas ellas se sancionan con la misma pena.

En definitiva, del razonamiento de este Tribunal en el ATC 233/2004 puede concluirse que la duda acerca de la constitucionalidad del citado precepto en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción ha quedado resuelta respecto de todas las modalidades típicas.

CUARTO.- El ATC 233/2004, de 7 de junio , acuerda la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad 458/2004, por ser notoriamente infundada, con la siguiente fundamentación jurídica:

'3. En la determinación de la viabilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad en cuanto al tema de fondo suscitado es necesario traer a colación la doctrina constitucional sobre el principio de proporcionalidad de las penas, recogida principalmente y en toda su extensión en las SSTC 55/1996, de 8 de marzo ( FF JJ 6 a 9); 161/1997, de 2 de octubre ( FF JJ 8 a 13 ), y 136/1999, de 20 de julio (FF JJ 22 a 30) .

a) El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, de modo que si se aduce la existencia de desproporción debe alegarse primero, y enjuiciarse después, en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados.

En este sentido este Tribunal tiene declarado en las referidas Sentencias que es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad y, más concretamente, que en materia penal el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución garantiza puede producirse, bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal, o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito.

En este caso en el que el órgano judicial proponente lo que plantea es la posible desproporción de la extensión de la pena de privación de libertad en relación con algunas de las figuras delictivas que se tipifican en el precepto legal cuestionado, es evidente, frente a la cita que se hace en el Auto de planteamiento de los preceptos constitucionales supuestamente infringidos, que la pretendida desproporción afecta, como precisa también el Fiscal General del Estado, al art. 25.1, en relación con el derecho a la libertad personal recogido en el art. 17, ambos CE .

b) El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede constitucional de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.

En el ejercicio de esta potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad, que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender, no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, y que podrían catalogarse como funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la combinación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.-, y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena.

El juicio que procede en esta sede, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca'un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho' ( STC 55/1996 , FJ), o una ' actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona' ( STC 55/1996 , FJ 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma.

'Lejos (pues) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma' ( SSTC 55/1996, FJ 6 ; 161/1997, FJ 9 ; 136/1999 , FJ 23).

Expresado en síntesis, cabe afirmar la proporcionalidad de una sanción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena además habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada.

En suma, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes.

En segundo lugar deberá indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria, cuando'a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador.

Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa' ( SSTC 55/1996, FF JJ 8 y 9 EDJ1996/976 ; 136/1999 , FJ 23 EDJ1999/14094 ).

4. A la luz de la doctrina constitucional expuesta ha de examinarse la duda de constitucionalidad que al órgano judicial le suscita el art. 153 CP en la redacción vigente dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Como se indica en su exposición de motivos, con el art. 153 , junto con otros preceptos también objeto de la mencionada reforma, el legislador ha pretendido afrontar y combatir el fenómeno de la violencia doméstica, que 'tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar' y 'es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de esos delitos'.

Al respecto, los delitos relacionados con la violencia doméstica son objeto de preferente atención en la citada reforma legislativa, a fin de que'el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos', para lo cual se incrementa'de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han incluido todas las conductas que pueden afectar al bien jurídico protegido'.

En concreto, en el art. 153 CP el legislador ha procedido a incluir en él'las conductas consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, (que) cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas' (exposición de motivos III).

En otras palabras, con la vigente redacción del art. 153 CP el legislador ha elevado a la categoría de delito conductas contempladas como faltas en la regulación anterior del Código penal ( art. 617) cuando se cometan contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP , elevándose también, en consecuencia, la sanción a imponer en atención al ámbito doméstico en el que aquellas conductas se producen; esto es, al círculo o relación especial que existe entre los sujetos pasivos y el agresor.

5. El órgano judicial proponente en ningún momento cuestiona en el Auto de planteamiento la relevancia social ni la entidad constitucional de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger, así como tampoco la idoneidad de las sanciones previstas, sino únicamente y en relación con determinadas figuras delictivas tipificadas en el precepto la necesidad de la pena de privación de libertad y su proporcionalidad en sentido estricto.

Aunque la duda de constitucionalidad se contrae a los aspectos indicados, no puede dejar de resaltarse desde nuestro específico control de constitucionalidad, ante el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no sólo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacifica convivencia doméstica, así como su directa y estrecha conexión con principios y derechos constitucionales, como la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), el derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ), o, también entre otros, la protección de la familia (art. 39). Asimismo tampoco cabe dudar de la idoneidad de las sanciones previstas en el precepto cuestionado, al tratarse de medidas que con toda seguridad pueden contribuir a evitar, como con ellas y en especial con la pena de prisión ha pretendido el legislador según ha quedado explicitado en la exposición de motivos de la Ley, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación, y a alcanzar y asegurar la mejor y más adecuada protección de las víctimas y una pacifica convivencia en el ámbito doméstico.

6. El órgano judicial proponente cuestiona, en primer término, como ya se ha indicado, la necesidad de la pena de prisión en relación con algunas de las conductas delictivas tipificadas en el precepto legal, al considerar que existen medios alternativos suficientes para la consecución de la finalidad perseguida por el legislador de castigar el ilícito y pacificar las relaciones entre los sujetos descritos en la norma, al margen de la pena privativa de libertad.

Ha de recordarse al respecto que el control de constitucionalidad sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero con la misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitados, so pena de arrogarse este Tribunal un papel de legislador imaginario que no le corresponde, y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido, de modo que sólo si a la luz de un razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de las sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo del derecho para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Por ello desde la perspectiva que ahora nos ocupa la tacha o el reproche de desproporcionalidad sólo será aplicable cuando las medidas alternativas sean palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critica por desproporcionada ( SSTC 55/1996, FJ 8 ; 161/1997, FJ 11 ; 136/1999 , FJ 28 ).

Para rechazar en el extremo que ahora nos ocupa la duda de constitucionalidad del órgano judicial basta con reparar, en primer término, y como pone de manifiesto el Fiscal General del Estado, en que al respecto el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se muestra huérfano de todo razonamiento, pues ni siquiera se indica o menciona en aquél medida alternativa alguna a la pena de prisión prevista por el legislador, ni nada se argumenta, por tanto, sobre la existencia de medida de menor intensidad y de una funcionalidad similar a la legalmente establecida; en segundo lugar, que la pena de prisión no es la única que como pena principal se recoge en el precepto legal cuestionado, sino que, por el contrario, como permite apreciar su lectura, tiene como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, de modo que en ningún caso la pena de prisión es de imposición obligatoria; y, en tercer lugar, que las conductas que se sancionan en el precepto en ningún caso constituyen ni resultan amparadas por el ejercicio legítimo de algún derecho proclamado en la CE 79 , de modo que'no estamos ante un ámbito tutelado por esos derechos fundamentales y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor' ( STC 136/1999 , FJ 28). La concurrencia de las circunstancias expresadas, junto a la importancia de los bienes e intereses que pretende tutelar el precepto penal cuestionado y al control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ámbito, conducen a concluir que no puede prosperar la duda de constitucionalidad del órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad en el sentido de considerar que la pena de prisión prevista por el legislador resulte innecesaria.

7. Por último el órgano judicial estima desproporcionada en su extensión o duración la pena de prisión de nueve meses a un año prevista en el precepto cuestionado para los malos tratos domésticos que califica de carácter venial o que no causan lesiones, cuando los mismos tengan lugar en el domicilio común del agresor y de la victima, en el de ésta o en presencia de menores.

El juicio estricto de proporcionalidad, que es el aspecto ahora cuestionado, es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los beneficios que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales -( STC 136/1999 , FJ 29). Juicio, hemos de recordar una vez más, que corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige, por lo demás, a la hora de delimitar el marco abstracto de la pena que se establece para un determinado tipo delictivo, por una multiplicidad de criterios que debe conjugar.

No obstante, esa relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona. Sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional, debiendo partirse para su realización de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa ( STC 55/1996 , FJ 9 ).

Pues bien, para rechazar también en este aspecto la duda de constitucionalidad del órgano proponente es suficiente con poner de manifiesto, en primer término, la falta de un mínimo razonamiento o argumentación en el Auto de planteamiento de la cuestión que sirva de sustento a la apodíctica afirmación de que la pena de prisión prevista puede resultar desproporcionada en su extensión, así como, en segundo lugar, y como ya se ha indicado, que la pena de prisión no es la única que como pena principal se prevé en el precepto legal cuestionado, sino que, por el contrario, como permite apreciar su lectura, tiene como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, de modo que en ningún caso la pena de prisión es de imposición obligatoria. Ambas circunstancias, unidas a los importantes bienes e intereses protegidos por el precepto legal cuestionado, y a pesar de la indudable severidad sancionadora que puede suponer cuando se imponga la pena de prisión, no permiten apreciar en este caso un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sanción, que conduzca a afirmar la infracción constitucional que asevera el órgano judicial.

Al alcanzar esta conclusión, en modo alguno puede obviarse que la dimensión que el fenómeno social de la violencia domestica reviste actualmente en nuestro país ha obligado al legislador a reformar la legislación penal, al objeto de incluir y tipificar como delito, como se indica explícitamente en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, 'todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido' por el tipo penal, de modo que no quedaran fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de conducta violenta en el ámbito doméstico.

Tal respuesta penológica, como señala el Fiscal General del Estado, no sólo no se aparta de los valores constitucionalmente tutelados por la norma, sino que persigue una mayor y más eficaz protección de los mismos ante la envergadura que en nuestra sociedad ha adquirido la violencia doméstica y la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas. Pero además el legislador ha combinado esta ampliación con la puesta a disposición del órgano judicial de resortes necesarios, como lo es la alternativa entre la pena prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de esas conductas de violencia doméstica; esto es, para atemperar la sanción penal a la entidad de las conductas de violencia doméstica, que si bien en unas ocasiones pueden revestir menor trascendencia que en otras en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes'.

QUINTO.- Del mismo modo, en la presente cuestión, frente a la apodíctica afirmación del órgano judicial de que existe un desequilibrio patente, excesivo e irrazonable entre las conductas tipificadas en el art. 153 CP y la sanción impuesta, utilizando como único argumento el hecho de que tales conductas fueran constitutivas de falta y tuvieran una pena sensiblemente menor en la anterior regulación, y de que sigan siendo constitutivas de faltas actualmente cuando se producen fuera del ámbito familiar, resultan oponibles las razones expuestas: a la vista de la relevancia social y la entidad constitucional de los bienes jurídicos que el precepto tutela y de la idoneidad de las sanciones en él previstas para prevenir tales conductas (nada de lo cual se cuestiona tampoco en el presente caso), y ante la inexistencia de medidas alternativas de menor intensidad coactiva, pero igualmente eficaces para conseguir la finalidad legítimamente deseada por el legislador (respecto de lo cual el órgano judicial no menciona medida alguna, limitándose a referirse a la antigua regulación, que la práctica ha demostrado palmariamente ineficaz, a la vista de las dimensiones que el fenómeno de la violencia doméstica ha alcanzado en los últimos años, como se reconoce en el Auto de planteamiento), ha de concluirse que la tipificación de tales conductas como delitos, estableciendo como sanción principal a las mismas no sólo la pena de prisión, sino como alternativa a ella la de trabajos en beneficio de la comunidad (lo que permite atemperar la sanción penal a la gravedad de la conducta), no vulnera el principio de proporcionalidad, al no poder constatarse un desequilibrio patente y excesivo entre el desvalor de la conducta y la sanción impuesta.'

QUINTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en la recurrente

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Enrique de Simón Gutiérrez, en representación del condenado en la instancia Teodosio , y estimando en parte el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 21 de noviembre de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de fijar para el delito de maltrato en el ámbito familiarpor el que viene condenado Teodosio como duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas la de 1 año y un día. Mantenido íntegramente el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.