Sentencia Penal Nº 526/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 154/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 154/2014-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 169/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de SABADELL.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 154/2014- E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 169/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, por un delito de robo con fuerza en las cosas continuado en grado de tentativa seguido contra don Aureliano y don Eutimio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados, Aureliano y Eutimio , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas intentado, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, para cada uno de ellos, 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del destornillador y las dos linternas intervenidas, a los que será dado el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de abono todo el tiempo que hay estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la procuradora doña María Nieves Cano López, en representación del acusado don Aureliano , y el procurador don Andrés Carretero Pérez, en representación del acusado don Eutimio . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Las defensas de ambos acusados coinciden en impugnar el relato de hecho probados de la sentencia, que consideran no se ajusta a la realidad. Entienden que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia, incurre en error en la valoración de la prueba testifical e infringe, por inaplicación, el principio in dubio por reo, porque no existen pruebas que permitan declarar acreditado que forzaron las puertas de los dos garajes con la intención de apoderarse de algún objeto de valor. Destacan la ausencia de una correcta identificación por parte del testigo presencial y la ausencia de elementos de cargo, directos o indiciarios, de los supuestos daños causados en las puertas.

Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la desestimación del motivo. La conclusión fáctica a la que llega la juzgadora de instancia se basa, en lo esencial, en la declaración del testigo presencial. Esta persona ha manifestado que desde el balcón de su casa vio como tres personas se dirigían a la puerta de un aparcamiento que se hallaba bajo su ventana, que lo golpeaban y que después se alejaban, para seguidamente volver al mismo sitio y terminar por entrar en el local. Que avisó a la policía y que mientras lo hacía les vio salir y dirigirse a otro aparcamiento próximo, que también golpearon y abrieron, viendo a continuación cómo se agachaban bajo la puerta, aunque no puede asegurar que llegaran a entrar. Sigue narrando que a continuación llegó una dotación de policía, que detuvo a los tres jóvenes que en ese momento se hallaban sentados en un banco próximo. Y añade que no tiene duda de que las tres personas que la policía detuvo eran las mismas que habían golpeado o forzado las puertas. De esta declaración se desprenden dos datos esenciales:

- De un lado, que los acusados son dos de las tres personas cuya actuación observó el testigo, porque en el acto del juicio, coincidiendo con lo que declaró en comisaría y ante el juzgado instructor, ha manifestado que los responsables eran las mismas personas que fueron detenidas por la policía, dato que coincide con lo dicho en juicio por uno de los agentes, ante el que el testigo los señaló sin duda. Es irrelevante que, por la distancia o la penumbra, no llegara a ver los rostros de los autores, porque la identificación puede realizarse por otros medios, como la corpulencia física y la ropa; y en el caso dado el testigo presenció la actuación de los tres individuos, que se mantuvieron juntos hasta que la policía llegó y los señaló como tales, no existiendo mayor riesgo de error si consideramos que no se han planteado la presencia de más personas en la zona, opción poco probable dada la avanzada hora en la que se produjeron los hechos. Por consiguiente, era inútil realizar una rueda de reconocimiento sobre unos rostros que el testigo no vio, y también era innecesaria, porque la identificación se había hecho con base en otros rasgos de los autores de los hechos y por su presencia a la vista del testigo durante el tiempo que transcurrió hasta la llegada de la policía, sin confusión posible con otros viandantes. Es igualmente lógico que el testigo no identificara en el juicio a los acusados y es explicable, dado el tiempo transcurrido, que no recordara con detalle las prendas que vestían. Lo relevante es que en su momento los identificó como las tres personas detenidas y que esta identificación era perfectamente factible en atención a las circunstancias concurrentes y ha sido ratificada en el juicio. Además, uno de los acusados presentaba restos de polvo y arena compatibles con la acción de arrastrarse para entrar en el aparcamiento bajo la puerta, como relató el testigo, y dos de los detenidos portaban linternas, que ciertamente pueden tener diversos usos, pero son compatibles con la intención de entrar en un garaje con animo depredatorio. Cierto es que no ha quedado definitivamente acreditado que el destornillador hallado en la papelera fuera el objeto que los agentes vieron que el acusado don Eutimio arrojaba en ella, pero este es un dato periférico más a considerar.

- De otra parte, la declaración del testigo permite considerar acreditado que los acusados forzaron las puertas de entrada a los dos garajes, aunque no se llevaran nada de ellos. En este aspecto, el testimonio del testigo se ve completado por el emitido por cada uno de los perjudicados, al indicar que previamente las puertas estaban en correcto estado, y por el del mosso d'Esquadra nº NUM000 , que en el juicio ratificó las actas de inspección ocular que obran en los folios 39 y 40 y que explicó que ambas puertas había sido sacadas de sus guías, lo que permitía la apertura a producir que los cerrojos quedaran desencajados. Es verdad que el propietario de uno de los garajes ha indicado que la puerta funcionaba perfectamente y que no apreció daño alguno, pero este dato no contradice la fuerza constatada por el agente nº NUM000 , porque el funcionario aclaró en el juicio que pusieron bien una de las puertas a fin de que cerrara, lo que explica que el posible perjudicado no apreciara daños o deficiencias de funcionamiento. En definitiva, la aplicación de violencia sobre las puertas, que fue observada por el testigo, que permitió la apertura de ambas, como también expuso, unida a la posterior constatación de que las puertas habían sido desencajadas, conducen a la conclusión de que los acusados las forzaron para penetrar en su interior.

Estas razones son explícita o implícitamente consideradas en la sentencia apelada y no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos del juez de instancia, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim . Y en la misma línea, lógicamente cabe inferir que el forzamiento de dos puertas y la ulterior entrada en los locales por ellas resguardados no tenía otra finalidad que la de hacerse con algo guardado en su interior, lo que integra el delito de robo con fuerza en las cosas definido en el art. 238 y siguientes del Código Penal , tipificación que no se ve afectada por la circunstancia de que los acusados, tras entrar, todos o alguno de ellos, o de ver el interior del local (en el caso del segundo, donde no queda claro si llegaron a entrar, aunque sí que se agacharon bajo la puerta), no llevaran a cabo apoderamiento alguno, porque ello pudo deberse simplemente a que no hallaron lo que buscaban.

La ausencia de daños en una de las puertas (la otra presentaba mínimas rascadas, según los agentes y su propietario) no excluye el delito de robo con fuerza en las cosas, porque lo que califica este ilícito no es la causación de daños o desperfectos, sino la conducta dirigida a superar todos los obstáculos defensivos utilizados por los propietarios de las instalaciones para defensa y protección, siendo la esencia común de todas las conductas descritas en el art. 238 del CP la de eliminar la eficacia de los obstáculos puestos para el acceso a la parcela donde se encontraban las cosas objeto de apoderamiento ( STS 18 de enero de 1999 ). La STS de 17 de mayo de 1992 significa que el término fractura ha de ser interpretado en un sentido técnico jurídico de forma que se quebranta o rompe una puerta al violentar cualquiera de los elementos integrantes o adheridos tendentes a cumplir una función de aislamiento y seguridad de las cosas muebles, demostrando que el apoderamiento, o intento de apoderamiento, ha sido notoriamente ejecutado contra la voluntad del tenedor, añadiendo la resolución citada que fracturar puerta o ventana implica necesariamente 'romper o quebrantar con fuerza una cosa', y siendo quebrantar 'separar con violencia'.

SEGUNDO. De forma subsidiaria, la defensa de don Eutimio denuncia una supuesta inaplicación del principio in dubio por reoen relación con el desistimiento voluntario contemplado en el art. 16.2 del Código Penal . Alega la parte que hay motivos bastantes para estimar que, caso de que se apreciara el ánimo de lucro, los acusados desistieron voluntariamente del mismo, puesto que no cogieron nada de los garajes, en uno de los cuales, cuando menos, había diversos objetos, además de vehículos.

Sobre el desistimiento voluntario el Tribunal Supremo ha precisado que se produce por la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección', 'no siendo libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, excluyéndose en ambos casos la hipótesis del desistimiento voluntario', añadiendo dicho Tribunal que 'es ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia y, por lo tanto, ajena a cualquier motivación exterior.'

Según Acuerdo plenario de la Sala 2ª del TS de 15 de febrero de 2002, aunque no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, 'la interpretación del artículo 16.2 CP , que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis'.

Desde estas premisas, se han de compartir los motivos por los que la sentencia de instancia rechaza el desistimiento. De una parte, los acusados se han limitado a negar que forzaran las puertas y entraran, o inspeccionaran los garajes, lo que dificulta la apreciación de un motivo para dejar de sustraer efectos. Pero, de otra, y principalmente, la reiteración de la conducta descarta la voluntariedad del desistimiento, en el sentido requerido por el art. 16.2, porque de haber sido éste, y no otro, el motivo por el que cogieron nada del primer garaje, no se entiende por qué repitieron el forzamiento de un segundo garaje; y el que nada se llevaran tampoco de éste no puede inferirse que se debiera a un desistimiento voluntario, porque la inapreciación de éste en el idéntico primer caso conduce a estimar que en los dos forzamientos buscaban algo que no hallaron.

TERCERO. Finalmente, la defensa de don Eutimio impugna la determinación de la pena. Estima que, en el peor de los casos, solo habría quedado acreditada la comisión de un solo delito de robo con fuerza en grado de tentativa y que esta ha de considerarse inacabada, lo que implicaría la reducción de la pena en dos grados desde la pena base.

La primera parte del argumento no se estimará, porque como con anterioridad se ha expresado, han quedado suficientemente demostrados los dos intentos de sustracción. Sin embargo, sí se atenderá al segundo razonamiento, porque es patente que la energía criminal desplegada ha sido mínima, que no se causaron daños y que los acusados no llegaron siquiera a tocar objeto alguno, de forma que el desarrollo del delito quedó en su fase más inicial, lo que, a los efectos del art. 62 del CP , supone que deba reducirse la pena en dos grados. Por otra parte, conforme al criterio seguido en esta Sección en la interpretación del art. 74, tratándose de un delito patrimonial, se aplica el apartado 2 de este precepto, penándose conforme al perjuicio total causado, y no necesariamente aplicando la pena en su mitad superior. Partiendo del nulo perjuicio, se partirá de la pena mínima, de un año de prisión, que, reducida en dos grados, quedará en tres meses de prisión. Esta reducción se extenderá a ambos acusados, en aplicación de lo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO. No se aprecian meritos para una expresa imposición de las costas procesales causadas por los recursos en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eutimio y, por extensión, de don Aureliano , contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Sabadell , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar la pena privativa de libertad en tres meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.