Sentencia Penal Nº 526/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 89/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 89/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2048/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 BARCELONA

SENTENCIA Nº 526/2015

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la Ciudad de Barcelona a veintidós de junio de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 89/2014 que dimana de las Diligencias Previas nº 2048/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 Barcelona, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Marco Antonio , natural de Barcelona, nacido el día NUM000 de 1990, hijo de Maximino y Irene , vecino de Barcelona; DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Ricardo Baya Pejenaute, y defendido por el Letrado D. Carlos Delrey Marques ; y contra María Inmaculada , natural de Barcelona, nacida el día NUM002 de 1989, hija de Juan Ramón y Genoveva , vecina de Barcelona; DNI NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jaume Castell Nadal, y defendido por el Letrado D. Eloi Castellarnau Fort; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, a cada acusado, la pena de 4 años de prisión y multa de 300 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Marco Antonio , en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el mismo trámite, la Defensa de la acusada María Inmaculada , solicitó la librea absolución de su defendido.

CUARTO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Se declara probado que Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 15,30 horas del día 21 de agosto de 2013, se dirigió al Centro Penitenciario de Hombre de Barcelona, donde estaba interno su hermano Ezequias , dejando en el servicio de paquetería un paquete, cuyo contenido conocía, destinado a su hermano, que se componía de diversas prendas de ropa, y en un pantalón, escondido en la costura de la cintura, se habían introducido cuatro envoltorios de plástico cilíndricos contenido 2,69 gramos de heroína, con una riqueza base del 26%+- 3%, sustancias que recibiría su hermano.

Ezequias , adicto a la heroína y que falleció en el Centro Penitenciario, en esas fechas compartía celda con Maximo , cuya mujer o compañera María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, se puso en contacto con Marco Antonio , desconociendo a través de que teléfonos, así como el contenido de la conversaciones mantenidas entre ellos.

No consta acreditado que en el volcado del teléfono NUM004 - que fue incautado a María Inmaculada - se hayan registrados llamadas o whatsapp desde el teléfono NUM005 perteneciente a Marco Antonio , los días 22 y 24 de agosto de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el articulo 368 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es en este caso la entrega escondida para hacerla llegar a terceros, según consta en los hechos probados.

No procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado , en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Pero cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

La STS 371/2013 ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . Dicha sentencia efectúa una estudio de los supuestos en los la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, esto es en los supuesto del 'ultimo escalón del tráfico' y concluye que 'los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación, en ese caso para la cocaína, siendo lo esencial que establece reglas genéricas, sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, y así parte de los supuestos de ocupación - cocaína, en ese caso- que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva, pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite aproximadamente diez papelinas, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva.

Respecto a la heroína, las cantidades mínimas psicoactivas son muy inferior a la de la cocaína, , y así la STS 30-5-2012 , estimó el tipo privilegiado en las siguientes incautaciones

STS 858/2011 en una venta de 0'18 gramos de heroína al 17'8%.

STS 885/2011 una papelina de 0'41 gramos de heroína al 17%.

STS 716/2011 incautación de 0'17 gramos de heroína al 2'1%,.

STS 656/2011 un caso de 25 miligramos de heroína .

STS 599/2011 una papelina de heroína y cocaína con un neto de 0'04 gramos.

STS 501/2011 con 0'319 gramos de cocaína y 0'036 gramos de heroína .

En este caso la heroína incautada eran 2,60 gramos con una pureza del 26%, que hace un total de heroína pura de 0,699, muy alejada de la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos o 0,66 miligramos. Por lo que no cabe aplicar escasa entidad, pues los valores de la heroína son muy diferentes a los de la cocaína.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que la persona que deposito el paquete en el Centro Penitenciario fue Marco Antonio , quien así lo reconoció en el acto del juicio. Manifestación que viene corroborada por los funcionarios del Centro Penitenciario, y que no fue objeto de discrepancia en el juicio oral.

Si en cambio fue más debatido si el paquete lo recibió de María Inmaculada y si era conocedor de su contenido.

Respecto a la primera cuestión, determinante de la condena o absolución de María Inmaculada , no consta acreditado que quien entregara el paquete a Marco Antonio fuera la coacusada sra. María Inmaculada .

El único elemento en el que nos basamos para acreditar este extremo es en la declaración de Marco Antonio , y en el whatsapp que recibió y que consta transcrito al folio 171 de las actuaciones.

Sin embargo al valorar esta transcripción constatamos que la diligencia de cotejo omite el número de teléfono de quien manda y recibe los mensajes, pues dicha diligencia contiene los mensajes que constan en el móvil de Marco Antonio - NUM005 - los días 22 y 24 de agosto de 2013, y que presuntamente recibió y mandó a la sra. María Inmaculada . El teléfono de la sra. María Inmaculada , es el numero NUM004 ; este hecho se constató, porque lo llevaba en el momento de su detención, según relataron los funcionarios de Mossos d'Esquadra que procedieron a su detención y que, estando con ella, llamaron a ese numero de teléfono, resultando ser un de los teléfonos que llevaba la sra. María Inmaculada , y por las manifestaciones de su marido Maximo .

A su vez, por los funcionarios policiales de Mossos d'Esquadra, se efectuó diligencia de volcado del teléfono incautado a María Inmaculada , que no ha sido impugnada, que obra a los folios 190 y siguientes. En este volcado se consignan los datos contenidos en el teléfono móvil, pero nos ha sorprendido el hecho de que no consta ninguna llamada, mensaje de sms o whatsapp entre ambos teléfonos, todo ello tras haber revisado el CD aportado policialmente y que consta unido al folio referido.

La conclusión que alcanzamos es que María Inmaculada pudo utilizar otro teléfono o bien que los mensajes trascritos al folio 171, o mejor dicho el intercambio de mensaje, se produjo entre el móvil de Marco Antonio y otro móvil cuyo número desconocemos. En este contexto hemos de valorar la negación de la entrega del paquete por parte de la acusada María Inmaculada , y nos cuestionamos desde que teléfono se remitieron dichos whatsapps, y que persona los mandó y recibió, al no constar en la causa dato alguno sobre este extremo y no haber reconocido María Inmaculada la remisión o recepción de dichos mensajes.

En su declaración reconoció que su marido Maximo la llamó por teléfono para decirle que se pusieran en contacto con Marco Antonio y que le metiera ropa a su hermano Ezequias . Manifestación corroborada por Maximo en el juicio oral, cuando dijo que estaba hablando con su mujer y Ezequias se lo pidió a María Inmaculada . Ésta reconoce haber llamado a Marco Antonio para hacerle este encargo y que posteriormente llamó otra vez para saber 'si le había metido la ropa a su hermano'. Pero niega los mensajes, el encuentro con Marco Antonio en una calle de Nou Barris y la entrega del paquete.

Por su parte Marco Antonio justificó los hechos afirmando que le llamó su padre para decirle que Ezequias quería que le entregase un paquete a su nombre, pero que era para Maximo , quien no podía recibir paquetes por tener este derecho restringido, y para darle el paquete le llamaría la mujer de Maximo - María Inmaculada - .

De ambas versiones se deduce única y exclusivamente que Marco Antonio entregó el paquete, y recibió y mandó los mensajes dichos. El resto de llamadas se desconoce, pues no se ha aportado a la causa examen del flujo de llamadas del teléfono de Marco Antonio . Consecuencia de lo expuesto es que con excepción de lo dicho por Marco Antonio no consta que la persona que preparó, y en todo caso entregó a Marco Antonio , el paquete con la droga, fuera la acusada María Inmaculada . En este punto es indiferente la intervención del padre de Marco Antonio , pues lo esencial y lo que nos interesa conocer son las conversaciones y mensajes que se intercambiaron entre ambos coacusados, y desde luego no consta, lo que lleva a la absolución de María Inmaculada , pues la acusación se funda exclusivamente en las manifestaciones de Marco Antonio - coimputado- que no han sido corroboradas por otro elemento probatorio de carácter objetivo. Ambas versiones difieren en como entraron en contacto, y en el objeto de sus conversaciones. Así María Inmaculada afirma que su marido Maximo le llamó y le dijo si podía llamar a este hombre - Marco Antonio - y decirle que 'le metiera ropa para su hermano'. Ella le llamó, le dio el encargo y después volvió a llamar, y le preguntó si había metido la ropa.

Marco Antonio , afirma que le llamó María Inmaculada , pero para quedar y darle el paquete, se encontraron en Fabra y Puig y su declaración se funda en los dos mensajes que constan transcritos al folio 171 de las actuaciones, que no tienen correspondencia en el teléfono incautado a la acusada María Inmaculada .

En este contexto, no podemos obviar que en principio la declaración del coimputado tiene aptitud para operar como prueba de cargo, en este sentido la STS 993/2006, de 6 de octubre afirma -siguiendo al TC- ( SSTS 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; 72/01, de 26 de marzo ; 155/02, de 22 de julio ; 152/04, de 20 de septiembre ; 55/05, de 14 de marzo , entre otras muchas) la validez de la prueba de declaración de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, siempre que se observe en su valoración unas reglas de experiencia particularmente rigurosas, relativas a la ausencia de incredibilidad subjetiva del coimputado y de incredibilidad objetiva de su testimonio, siempre que quede corroborado por otros datos, debiéndose proceder al respecto caso por caso.

Descartamos el carácter exculpatorio de las manifestaciones de Marco Antonio - coimputado relativas a la entrega del paquete al no poder obviar que el Tribunal Constitucional - SSTC 10 de febrero de 2003, 233/2002 - , señala las especiales prevenciones respecto a las declaraciones de los coimputados, nacidas de la posible concurrencia de intereses contrapuestos entre quienes comparecen ante el tribunal que les enjuicia por unos hechos en el que la acusación les imputa su participación.

En esta línea, la STC núm. 142/2003 de 14 julio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia , § 44), precisó que ' la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa'. Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración'.

En este caso no hay corroboración objetiva, y existiendo sospechas sobre la posible participación de María Inmaculada en los hechos y en la entrega del paquete, sin embargo ningún elemento probatorio hay para fundar su condena, que no sea la declaración del coacusado Marco Antonio . No está analizado el teléfono de Marco Antonio , que nos podría proporcionar datos objetivos de quien y a quien llamó y remitió mensajes y no consta que en esas fechas Maximo tuviera restringido el derecho de recibir paquetes.

En consecuencia debemos absolver a María Inmaculada del delito por el que viene siendo acusada por falta de corroboración de la principal prueba de la acusación que es la declaración del coacusado, y casi única, salvo el reconocimiento de las llamadas efectuadas por María Inmaculada a Marco Antonio a instancias de su marido Maximo , que si corroboró la llamada a María Inmaculada y la petición de que llamara a Marco Antonio para que 'metiera ropa a su hermano', pero no para que le entregara paquete de tipo alguno.

Respecto a Marco Antonio , la segunda cuestión que nos planteábamos era si tuvo o no conocimiento de la droga en el interior del paquete, sin que la incerteza de si lo preparó él o bien lo recibió de un tercero pueda impedir alcanzar la convicción de que cuando lo llevó al Centro penitenciario era plenamente conocedor de que en su interior llevaba droga.

Marco Antonio manifestó en el juicio oral que abrió el paquete antes de levarlo al centro, que vio poca ropa y le pareció todo raro, sobre todo porque llevaba solo cuatro prendas y era un poco ilógico, y afirma que no se percató de la costura abultada en la cintura de uno de los pantalones.

Los funcionarios se percataron en la revisión del paquete de su contenido, y si bien es cierto que son personas expertas en detectar este tipo de sustancias, no podemos obviar que los cuatro envoltorios cilíndricos, con un peso neto total de 2,69 gramos, ocupaban espacio y por tanto la cintura del pantalón necesariamente estaba más abultada de lo normal, pues los cuatro envoltorios ocupaban un espacio de 14x1 cm, por lo tanto en este contexto la afirmación de uno de los funcionarios relativos a que su madre no habría notado el bulto, no podemos compartirla, pues, para el caso de que el acusado Marco Antonio no hubiera preparado el paquete, sino que lo hubiera recibido de un tercero, reconoció que todo le parecía muy extraño, de hecho lo abrió y revisó, era conocedor de las exigencias carcelarias en materia de paquetes, pues no era la primera vez que entregaba un paquete a su hermano, y cuando fue llamado a Comisaria, unos meses mas tarde, de forma inmediata pensó en que era por el tema del paquete.

Frente a la ignorancia alegada por Marco Antonio , solo cabe esgrimir la doctrina de la 'ceguera voluntaria', que es aplicación en este caso concreto, elaborada precisamente en un inicio para los delitos del artículo 368 CP , así la STS 1427/2011 de 30 de diciembre , establece 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz)'.

Aplicando dicha doctrina a esta caso, entendemos que Marco Antonio , autor material de la entrega, era conocedor del contenido el paquete. Añadir una reflexión importante, relativa a que difícilmente el hermano de Marco Antonio se arriesgaría a recibir un paquete con droga, salvo que fuera para él, pues las consecuencias, no solo para él, sino de forma muy especial para su familiar eran muy graves. Se trata de una conducta ilógica, que no podemos conocer dado el fallecimiento de Ezequias , destinatario del paquete, salvo que ambos internos - Ezequias y Maximo - estuvieran de acuerdo, hecho que no consta.

Entendemos que existe prueba de cargo suficiente respecto a Marco Antonio y por tanto debemos dictar sentencia condenatoria.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas deben responder en concepto de autor el acusado Marco Antonio , al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO. Individualización de la pena

La pena a imponer, valorando que el destinatario era su hermano y la pequeña cantidad de droga introducida, exige la imposición del mínimo establecido, que se concreta en tres años de prisión y 161,4 euros de multa -valor de la droga-, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, dado que el Ministerio fiscal no efectuó pronunciamiento expreso en este punto.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, que si es sentencia absolutoria procede su declaración de oficio.

SEXTO. Comiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 CP procede acordar el comiso y destrucción de la heroína incautada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a María Inmaculada del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del que venía siendo acusada. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Marco Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de ciento sesenta y un euros y cuatro céntimos y responsabilidad personal subsidiaria de un día, en caso de impago, y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.