Sentencia Penal Nº 526/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1208/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20154003375

RECURSO: Apelación Juicio Rápido 1208/2015

ASUNTO: 301487/2015

Proc. Origen: Juicio Rápido 345/2015

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA

Negociado: M

Apelante:. María Teresa y Ángeles

Abogado:. EDUARDO PEREZ TORRES

Procurador:. FRANCISCO LINDO MENDEZ

perjudicado Carmela

SENTENCIA Nº 526/15

Ilmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba, a 3 de diciembre de 2015.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 345/15, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 98/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, siendo apelante María Teresa y Ángeles representadas por el Procurador Sr. LINDO MENDEZ y asistidas del Letrado Sr. PEREZ TORRES, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 3/10/15 , en la que constan los siguientes Hechos Probados:'Probado y así se declara que sobre las 11:16 horas del día 29-09-2015, ambas acusadas, puestas de común acuerdo, y en unidad de acción, se personaron en el establecimiento Punto Roma sito en la C/ Manuel de Sandoval de esta capital con ánimo de hacer suyas cuantas prendas de vestir pudiesen, apoderándose sin emplear fuerza o violencia de 27 prendas diversas, valoradas en la cantidad de 503,65€ IVA incluido, las cuales introdujeron en una bolsa, y como quiera que al salir del establecimiento sonó la alarma anti-hurto, emprendieron la huida corriendo, por lo que la encargada del establecimiento Carmela las persiguió, siendo retenidas por varios clientes de un bar cercano, ante lo cual Ángeles , que estaba junto con la otra acusada, cogió un vaso de cristal y haciendo ademán de lanzarlo contra Carmela la amenazaba diciendo 'hija de puta, como no nos dejes ir, te vamos a buscar, que nos hemos quedado con tu cara, y te estampo el vaso en la cabeza', siendo retenidas hasta que acudió al lugar una dotación policial que las detuvo y recuperó la bolsa con las prendas de vestir, la cuales no consta que hayan sufrido desperfectos. La acusada María Teresa no hizo nada por evitar que Ángeles amenazara con el vaso y con las palabras a Carmela ya que estaban ambas de común acuerdo.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo:'Condeno a María Teresa y a Ángeles como responsables, en concepto de autor, de un delito de ROBO CON INTIMIDACION, EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada una de ellas, de SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y Costas por mitad.

Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de Código Penal acuerdo imponer a María Teresa y a Ángeles la prohibición de aproximación a doña Carmela y al establecimiento comercial Punto Roma a una distancia inferior a 500 metros durante 1 año.

Hágase entrega definitiva de las prendas de vestir recuperadas a su legítimo propietario (Establecimiento Punto Roma).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de María Teresa y Ángeles , recurso de apelación, que fue admitido a trámite; puesta de manifiesto la causa al Ministerio Fiscal, se opuso al citado recurso.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el inciso último 'ya que estaban ambas de común acuerdo', el cual se suprime.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a lo que se añade:

PRIMERO.- En el recurso se alega en primer lugar la inaplicación de la atenuante de estado de necesidad, sosteniendo la parte apelante que las acusadas realizaron los hechos con la única finalidad de obtener dinero con la venta de las prendas sustraídas para así poder comprar alimentos para ellas y sus hijos menores.

Sobre este extremo no se pronuncia la sentencia apelada, pese a que la defensa centró inicialmente su argumentación en la existencia de la eximente de estado de necesidad, aludiendo al denominado 'hurto famélico'. Sin embargo, y no obstante tener aquéllas las penadas el beneficio de justicia gratuita, ello no resulta suficiente para la aplicación de la mencionada circunstancia modificativa, ora como atenuante, ya como eximente completa o incompleta. Nula prueba existe al respecto, y en este sentido, debemos recordar que, como señala la STS 16-2-10 , 'Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas', o que como afirma la STS 15-1-04 '...... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega', lo cual no concurre en el presente caso, máxime teniendo en cuenta que las condenadas intentaron sustraer nada menos que 27 prendas de vestir, y que no comparecieron al acto del juicio para intentar justificar su conducta, razones por las que el motivo del recurso debe ser rechazado.

Tampoco son atendibles los argumentos mediante los que se pretende la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño en sentido amplio, como reconocimiento de la norma vulnerada, pues -se dice- lejos de huir permanecieron en el lugar hasta la llegada de los agentes policiales. No es eso lo que resulta de la prueba practicada, una vez visionado el soporte informático que contiene la grabación del juicio, de cuya prueba se desprende que Ángeles así como su prima fueron retenidas por varias personas que había en el lugar, así como por el camarero del establecimiento 'Don Jamón', llegando incluso, como luego se verá, a amenazar a la dependienta de 'Punto Roma', siendo ambas cercadas por dichas personas, sin que se encuentren argumentos suficientes para la aplicación de la atenuante analógica mencionada.

SEGUNDO.- Se alega a continuación la existencia de error en la apreciación de las pruebas por parte del órgano 'a quo' por entender las apelantes que la prueba practicada no se considera suficiente para enervar la presunción de inocencia en cuanto a la existencia de la intimidación apreciada por la sentencia apelada.

Conviene comenzar recordando que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '....está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

Partiendo de tales premisas, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Entrando ya a analizar las circunstancias concretas del supuesto sometido a revisión de esta Sala, hemos de distinguir la conducta realizada por cada una de las condenadas. Así, y respecto de Ángeles , debe confirmarse la resolución recurrida en base a los propios razonamientos que en la misma se contienen y que argumentan de manera exhaustiva, razonada y razonable la conclusión a la que llega el juzgador 'a quo'. Esta Sala comparte la existencia de la intimidación que configura el delito por el que la mencionada acusada ha sido condenada, y ello porque ha quedado probado sin género de dudas que tras recorrer en su huida una escasa distancia desde el lugar de los hechos, perseguida por la empleada de Punto Roma, quien gritaba alertando a los transeúntes de que debían retenerla por haber sustraído prendas de dicho establecimiento, a la altura del bar 'Don Jamón' fue retenida por varias personas, momento en que cogió un vaso y lo levantó, al tiempo que se dirigía a dicha empleada encarándose con ella y diciendo que si no las dejaba marchar (a ella y a su coautora), le iba a estampar el vaso en la cabeza (además de otras expresiones intimidatorias más genéricas, según se desprende de su testimonio), procediendo a continuación el empleado de dicho establecimiento a quitarle el vaso de la mano. También le dijo que se había quedado con su cara y que la iba a buscar, expresiones que denotan igualmente una intimidación de entidad suficiente para configurar el delito por el que ha sido condenada. Tales manifestaciones se consideran también por esta Sala debidamente probadas por los testimonios expuestos en el plenario, debiendo resaltarse que la empleada del establecimiento en modo alguno depuso con la vehemencia o ánimo vindicatorio que alega la defensa, sino que por el contrario estuvo en todo momento serena, clara y contundente en sus manifestaciones, las cuales presentan de todo punto credibilidad, junto con la declaración del empleado del establecimiento.

En definitiva, y respecto de la referida Ángeles , ningún motivo alcanza a ver esta Sala para apartarse del correcto razonamiento de la sentencia apelada, razones por las que el motivo del recurso ha de ser desestimado respecto de dicha penada.

TERCERO.- A distinta conclusión hemos de llegar en relación con la condena como autora de un delito de robo con intimidación respecto de María Teresa . El Magistrado sentenciador ha considerado que ambas se pusieron de acuerdo en la intimidación materializada por Ángeles , llegando a dicha conclusión por la circunstancia de que María Teresa no hizo nada para impedir que Ángeles cogiera el vaso ni para evitar las amenazas verbales proferidas por ésta.

Dice al respecto, entre otras muchas, la STS de 22 Dic. 2010 , que '............. la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; y 708/2010, de 14-7), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.'.

Más recientemente, la STS de 4 Junio 2014 afirma que '....... Esta Sala tiene declarado (Cfr SSTS 20-11-1995, nº 1147/1995 ; de 25 de junio de 1.988 ; 17 de enero y 13 de noviembre de 1.991 ; 31 de marzo de 1.993 y 7 de diciembre de 1.994 ) que la comunicabilidad del homicidio así como de las lesiones posiblemente inferidas a cuantos toman parte en el robo, aparte, por supuesto, de la hipótesis de preordenado concierto para privar de la vida o lesionar a quien estorba en la realización del plan delictivo, es sostenible del mismo modo cuando, mediando la 'societas scaeleris', más o menos ocasional, para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución, infiriéndose dicha actitud psíquica de la circunstancia de que los agentes se hallen impuestos del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por algunos de los protagonistas del planeado robo, lo que implica un asentimiento previo al posible o contingente giro de radical violencia física capaz de llegar a resultados atentatorios a la vida o integridad física, bien sea al ejecutar el hecho o al tiempo de ponerse a salvo de los perseguidores. El partícipe no ejecutor material y directo del acto homicida o agresor, sabedor de las antedichas circunstancias, que prosigue y persevera en su cooperación, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad el que sea alcanzado por la advertencia del artículo 501 del C.P . y, en definitiva, por el trato de agravación a que el mismo provee. El previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o algunos de ellos sean autores o ejecutores de semejantes resultados personales.

También ha señalado esta Sala (Cfr. ST' 470/2005, de 14 de abril), que el delito de lesiones tanto en su redacción actualmente vigente como en la anterior requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo-dolo eventual-.

Igualmente se ha indicado (Cfr STS 806/2001, de 11 de mayo ) que se percibe con nitidez la estimación del dolo eventual en la extracción y exhibición de una navaja en situación descrita que conlleva la realidad de un riesgo y peligro cierto del resultado admitido por el autor, pues ni cabe entender remoto el grado de probabilidad de lesionar en la situación descrita ni puede sostenerse que objetivamente el riesgo creado sea compatible con la confianza en que el resultado no se va a producir.

También, entre otras cuestiones, la Sala declara (Cfr STS 6-3-1980, nº 260/1980 ) que cuando se produce un resultado lesivo con origen en la acción de una persona, pero manifiestamente aparece que no ha querido producir un resultado tan grave, surgen dudas respecto a su calificación jurídica a título de dolo o de culpa. Se calificará como dolosa, aunque preterintencional, cuando concurra una inicial intención desbordada por el resultado, de manera que se produce una desarmonía o falta de paralelismo entre intención y resultado, pero sin que se rompa la relación causal material entre el acto querido y las consecuencias producidas. Se calificará como culposo, cuando exista absoluta desviación entre el evento y el elemento subjetivo o acto inicial, de manera que no pueda apreciarse dolo alguno en todo el decurso de la acción, si bien el resultado pudo ser previsible.'.

Pues bien, descendiendo al caso concreto hemos de comenzar partiendo de que ambas acusadas son sobradamente conocidas por los agentes policiales que declararon en el plenario por sus constantes intervenciones en hechos constitutivos de presuntas sustracciones similares, esto es, de hurtos de relativo escaso valor, sin que se haya puesto de manifiesto el empleo de violencia o intimidación salvo en el caso presente. De otra parte, se trata del empleo de intimidación realizado con carácter episódico, esto es, que surge durante la comisión del delito y no en un momento anterior. No se trata del uso de instrumentos peligrosos que pudiera portar una de las acusadas y que permite su comunicabilidad al copartícipe, sino de unas expresiones intimidatorias utilizadas para lograr la huida, sin que exista motivo alguno para presumir que existió un previo acuerdo entre ambas autoras para utilizar la intimidación como medio para lograr la huida. En definitiva, se trata de una vis moral surgida pudiera decirse de modo espontáneo y de todo punto circunstancial, sin que pueda imputarse o comunicarse a la acompañante, quien nada pudo hacer para quitar el vaso a su prima, dada la rapidez con la que se producen estos hechos, y menos aún impedir que aquélla profiriera las expresiones intimidatorias.

Cabe, pues, concluir afirmando que, por exigencias del principio de culpabilidad, no puede atribuirse a María Teresa la intimidación desplegada por su copartícipe, de ahí que deba ser castigada únicamente como autora de una infracción penal de hurto, estimándose en tal sentido el motivo del recurso interpuesto.

CUARTO.- También se alude en el recurso a que el relato de hechos probados de la sentencia yerra al cifrar el valor de los efectos sustraídos, puesto que la cuantía es de 403,65 euros y no 503,65 euros, como así reza, por lo que debe procederse a la oportuna rectificación.

Tal alegación se comparte por la Sala, tratándose de un mero error material susceptible de rectificación. No obstante, y como quiera que María Teresa debe ser condenada como autora de un delito de hurto y no de un delito de robo con intimidación, debemos poner de manifiesto las siguientes consideraciones en relación con la procedencia de que en dicho valor se incluya tanto el IVA correspondiente como el margen comercial que el establecimiento tenga aplicado.

Sobre las referidas cuestiones pueden encontrarse soluciones contradictorias si se analiza la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. Pero debemos estar al criterio adoptado y consolidado por esta Audiencia, expresado en la sentencia de 23 de mayo de 2013 de la Sección Primera de esta Audiencia, con cita en la sentencia dictada por la Sección 3ª de 25 Mar. 2008 , en las que ya se dijo lo siguiente:

'Se alega por las tres defensas apelantes que existe error en la apreciación de la prueba en cuanto a la valoración de los objetos sustraídos, ya que el perito que los había tasado en la fase de instrucción no compareció al acto del juicio. Ciertamente, como regla general, concurriendo la impugnación de un dictamen pericial, resulta necesaria la práctica de la prueba correspondiente en el acto de la vista, según se desprende del artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con la única excepción de las pruebas de análisis de estupefacientes realizadas por laboratorios oficiales en el marco del procedimiento abreviado (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2005 y Sentencias de 17 de junio de 2005 y 26 de diciembre de 2006 ). No obstante, la tasación pericial de los objetos sustraídos no es la única vía probatoria posible para su valoración económica, entre otras cosas porque en determinados supuestos incluso existen reglas legales de valoración, como es el caso del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'. Pues bien, como quiera que en este caso la guitarra, el soporte y el secuenciador de luz fueron sustraídos en una tienda abierta al público, y su dueño manifestó en el acto del juicio que el valor de venta de tales objetos era de 800 euros, coincidiendo con el informe del perito, es palmario que se supera el límite que para la conceptuación del tipo penal se establece en el artículo 234 del Código Penal . Siendo dicha prueba testifical, practicada en plenario y objeto de contradicción, plenamente eficaz a estos efectos, pues nadie mejor que el propio vendedor para conocer el precio de venta al público de un bien.'.

El criterio fue reiterado por la SAP Córdoba, Sección 2ª, de 19 Abr. 2010 , conforme a la cual:

'La recurrente se basa en que no es posbible aplicar el valor de venta al público porque el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según algunas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, pudiera ser inconstitucional si se interpeta automáticamente que el valor de lo sustraído en los establecimientos comerciales se fije en atención al precio de venta.

No obstante, esta Sala no comparte tal criterio. El valor de las cosas sustraídas, tal y como se contempla en el Código Penal a propósito del delito (o falta) de hurto, es un concepto jurídico indeterminado que no encuentra su precisión en las normas penales, ni éstas establecen un procedimiento concreto para su determinación. Por ello, antes de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, el legislador había determinado la necesidad, con carácter general, de que el valor se fijara mediante una prueba pericial; pero evidentes razones de política judicial han provocado que se haya decantado por un procedimiento más ágil para obtenerlo cuando se trate de mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, bastando en tal caso el precio de venta al público.

Esta técnica no afecta al principio de legalidad penal, que queda circunscrito a la definición de los tipos legales, sin que sea incompatible con él la ulterior precisión de los mismos mediante la aplicación de normas jurídicas de rango inferior a la ley orgánica o a la propia ley ordinaria; esto es, ninguna norma que no sea ley orgánica podrá definir delitos ni señalar penas a las conductas previstas como tales, pero la integración del presupuesto de hecho al que aplicar la consecuencia punitiva mediante aspectos no esenciales a la propia previsión de la conducta puede realizarse a través de técnicas que suplen la imposibilidad de que la norma penal pueda contemplar absolutamente todo lo concerniente a él.

Esta conclusión no comporta, desde luego, la automaticidad en la aplicación del precepto reformado, como su propio tenor indica, pues cabe que el juzgador se aparte del concreto precio aportado por el perjudicado en la venta de sus productos en atención a una demasía respecto del valor medio de los mismos bienes en el mercado carente de justificación; servirá, pues, de referente pero, en cualquier caso, la reforma legislativa supera definitivamente la polémica jurisprudencial en torno a si forma parte del valor o no el margen comercial aplicado y sitúa el valor de los objetos sustraídos en el coste de adquisición por el público, incluyendo no solamente el valor intrínseco de los materiales, ingredientes o elementos, sino todos y cada uno de los márgenes comerciales aplicados desde el inicio de la cadena de producción, elaboración o distribución, en que no existe razón alguna para excluir el que finalmente haya establecido el comerciante perjudicado.

La aplicación de tales consideraciones al supuesto enjuiciado determina el perecimiento de este concreto particular del motivo, puesto que se sustrajeron un total de treinta y cuatro botellas de licor de clases diversas, habiéndose valorado en conjunto en la cantidad de quinientos doce euros con sesenta céntimos, lo que arroja un coste medio por botella de quince euros aproximadamente, cantidad en modo alguno desmesurada para tales productos y que, por demás, supera el límite del delito de hurto por mucho que se descuente el I.V.A. correspondiente.

Así pues, procede considerar que los hechos son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa,.......'.

Y más recientemente, por la SAP Córdoba, Sección 3ª, de 28 Jul. 2011 , en la que se establece lo siguiente:

'Se ha de tener presente, que a fin de zanjar las incertidumbres anteriores existentes en la materia (precio de coste, precio de venta, coste de reposición, etc) el Legislador ha optado por establecer un criterio común y por eso introdujo por medio de la L.O. 15/2003 un segundo párrafo en el art. 365 LECrim . También es de remarcar que dicho párrafo, expresivo de que 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', ha sido expresamente considerado por el T.C. en Pleno en Auto de 26 de febrero de 2.008 .

En esta resolución, tras centrar la cuestión al partir de que la cuantía de 400 euros es un elemento que diferencia el delito de la falta de hurto, se concluye que la citada norma no lesiona la reserva de ley orgánica ( art. 81.1 CE ) los principios de interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), ni el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ).

En la fundamentación de dicha resolución es de destacar: 'la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la L.O. 15/2003 en que se añadió este precepto , existen razones para justificar la elección de este criterio pro el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta, y por tanto la consecuencia jurídica aplicable'.

Y que, 'con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para cualquier sujeto activo, sin distinción ninguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que prohíbe el art. 14 CE '.

........ Partiendo de ello, y teniendo igualmente presente que la Consulta 2/2.009, de la Fiscalía General del Estado, tras considerar que el citado párrafo del art. 365 LECrim proporciona un criterio de valoración objetivo susceptible de ser tenido en cuenta en un marco específico de la realidad, considera que la locución 'precio de venta al público' debe de entenderse como 'la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)', este Tribunal, al igual que ya hizo en la S. de 9 de junio de 2.009 , considera que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos mercantiles debe de fijarse atendiendo a su precio de venta al público, en el que lógicamente ha de incluirse el IVA, que con independencia de que la transacción se realice es el que, en potencia, vincula al consumidor. Lo que es sustancialmente conforme con nuestra resolución de 21-2-2.011 en la cual con cita de S. T.S. de 27 de abril de 2.011 , se decía que 'El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que ese refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito'.

Y es, en definitiva, y sin perjuicio de reconocer que existe una línea jurisprudencial que otorga sustento al criterio sostenido por el apelante ( S. A.P. Sección 17 de Madrid de 13 de junio de 2.011 y S. A.P. Sección 6 de Barcelona de 31 de enero de 2.011 , entre otras), que en el concepto de precio de venta al publico ha de incluirse el importe de los impuestos indirectos que el posible comprador de las mercancías debería soportar en la compra, pues son una parte del coste que supone adquirir el producto, y no debe de olvidarse que el IVA forma parte del precio de venta al publico ( art. 2-a) del Real Decreto 3423/2000 , por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios), porque constituye una obligación legalmente impuesta al vendedor el recaudarlo mediante su repercusión al comprador e ingresarlo en las arcas publicas, y la ley lo contempla porque el hurto perjudica no solo al establecimiento, sino también a la Hacienda Pública, al verse privada del IVA que hubiese generado la venta de la mercadería.

En esta misma línea no puede omitirse, tal y como sintéticamente recuerda la S.A.P. Sección 16 de Madrid de 29 de abril de 2.011 ', que será discutible o no la previsión del legislador prevista en el art. 365 LECrim , pero no es inconstitucional, por lo que el principio de legalidad obliga a su aplicación', y lo plásticamente expresado por S. A.P. Sección 2ª de Castellón de 25 de enero de 2.011 , en el sentido de que el 'precio de venta al público' referido en el art. 365 LECrim , es un término 'que admite pocas interpretaciones y consiste precisamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma, lo que un cliente pagaría por el mismo; por lógica en dicho precio se incluye el IVA, pues en caso contrario así se habría determinado expresamente por el legislador'.

Aplicando los criterios precedentes, que esta Sala comparte, debemos llegar a la misma conclusión de considerar que el valor de los efectos sustraídos es el mencionado de 403,65 euros, cuya cantidad rebasa el límite establecido entre el delito y la falta (hoy delito leve) de hurto.

QUINTO.- Consecuencia de lo anterior es que debe revocarse la condena de María Teresa como autora de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, y en su lugar condenarla como autora de un delito de hurto ( art. 234 CP ), en grado de tentativa, a la pena de 3 meses de prisión en atención a la cuantía de los objetos sustraídos, rebajando así en un grado la pena señalada al delito consumado.

Finalmente, las alegaciones relativas a la infracción del art. 25.2 CE en lo que toca a la resocialización como finalidad de las penas privativas de libertad, así como a la prohibición del exceso o proporcionalidad y al principio de intervención mínima, son cuestiones que despliegan su radio de acción a la hora de establecer los tipos penales de nuestro ordenamiento punitivo, pues, como afirma la STS de 10 de julio de 2014 , dichos principios, en particular el último mencionado, va dirigido al legislador a la hora de concretar los hechos que puedan revestir la condición de delitos, pero no incide en la calificación jurídico penal de los hechos que se declaren probados por el tribunal sentenciador.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por María Teresa y Ángeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Rápido nº 345/15, de fecha 13 de octubre de 2015 , la cual se REVOCA en el sentido de condenar a María Teresa como autora de un delito de HURTO en grado de tentativa ya calificado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLA del delito de robo con intimidación en grado de tentativa del que venía siendo acusada.

Se DESESTIMA el recurso en todo lo demás, manteniéndose los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, con declaración de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a los autos a efectos de documentación. Doy fe.