Sentencia Penal Nº 526/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1068/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0044969

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1068/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 76/2016

Apelante: D./Dña. Julieta

Letrado D./Dña. CRISTINA BARCENA RODRIGUEZ

Apelado: EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

SENTENCIA Nº 526/2016

ILMA. SRA. MAGISTRADA

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

En Madrid, a 14 de Septiembre de 2016

La Ilma. Sra. Magistrada de esta Audiencia Provincial, Dña. MARIA RIERA OCARIZ, actuando como Tribunal unipersonal, en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, con fecha 25 de Mayo de 2016 , en juicio por delito leve seguido ante dicho juzgado bajo el nº 76/2016, habiendo sido apelante Julieta y apelados Empresa Municipal de Vivienda y Suelo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen comohechos probadosque: 'Se declara probado que en fecha no determinada, anterior al 9 de febrero de 2016, la encausada, Julieta , accedió a la vivienda, desocupada, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid, propiedad de la entidad mercantil 'Empresa Municipal de la vivienda y Suelo de Madrid, S.A.', sin autorización alguna de dicha sociedad, habitando la encausada desde entonces y hasta la fecha en dicha vivienda'

Y elfalloes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Julieta , como autora de un delito leve de usurpación de inmueble, del art. 245.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las penas de multa de tres meses, a razón de cuotas diarias de dos euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda la restitución a la entidad mercantil 'Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.' de la posesión de la vivienda referida en los hechos probados de esta sentencia. Esta medida se realizará en ejecución de sentencia firme, en su caso, poniéndose previamente en conocimiento de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid'.

SEGUNDO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª se formó el presente rollo con el número ADL 1068/2016 quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La apelante ha sido condenada como autora de un delito leve de usurpación previsto en el art.245-2 CP y pide en esta segunda instancia su absolución. Su recurso se fundamenta en un primer motivo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24-1 CE ) y del principio de legalidad, aunque en sus argumentos se comprueba que estos poco tienen que ver con los motivos invocados, pues en realidad el principio que se invoca en el recurso es el de intervención mínima, alegando que el conflicto planteado en este procedimiento debería ser resuelto por otros cauces procesales propios de la jurisdicción civil, reservando para el derecho penal la resolución de los casos de mayor gravedad antijurídica, al tiempo que invoca el derecho a la vivienda reconocido en el art.47 CE y las dificultades que encuentra el desarrollo de ese derecho en la actual situación socioeconómica en España.

Reconociendo la realidad que se expone en el recurso, hay que decir que el derecho a la vivienda reconocido en el art.47 CE convive con el derecho a la propiedad reconocido en su art.33, el cual establece que la función social de estos derechos (propiedad privada y herencia) delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes y ha sido el legislador el que ha mantenido el tipo penal de la usurpación en el art.245-2 CP tras su reciente reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo. Es el legislador quien tiene potestad para desarrollar el principio de intervención mínima y decidir qué ataques y contra qué bienes jurídicos merecen la protección del derecho penal, qué conductas deben entrar en los tipos definidos como delitos o delitos leves y entre ellos se encuentra el delito leve de usurpación del art.245-2 CP .

No puede por ello basarse el recurso en la supuesta vulneración del principio de intervención mínima ni, menos aún, en la vulneración del principio de legalidad, pues este ha sido respetado mediante la aplicación de una norma penal vigente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados.

Como nos dicen las SAP de Madrid, Sección 17ª, de 20-2-2.014 o la SAP de Badajoz de 15 de octubre de 2010 , los elementos de este delito son:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

La citada SAP de la Sección 17ª de Madrid contiene un estudio pormenorizado de cuáles son las diferentes posiciones de la jurisprudencia sobre esta materia:La SAP de Cádiz 132/10, de 8 de junio , con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil , se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias, de las más dispares Audiencias Provinciales, en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución , imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil , cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas.- De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.'

La SAP de Badajoz de 15 de octubre de 2010 antes citada señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal.

A falta de sentencia alguna de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referida a este tipo delictivo introducido en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 , diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos:

No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 )

Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Teniendo en cuenta todos estos criterios, hay que concluir que los hechos juzgados tienen pleno encaje en el tipo penal del art.245-2 CP : La propia apelante ha admitido que ocupó la vivienda en busca de alojamiento, esto es, con vocación de permanencia y desde al menos el día 9-2-2016 hasta el momento de dictarse la sentencia apelada permanece en la misma, ya que en dicha sentencia se acuerda la restitución del inmueble a su dueño. Así mismo ha quedado acreditado que el propietario del piso es la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, cuyas viviendas son destinadas a personas y familias en situación de necesidad; también ha quedado acreditado la voluntad contraria del propietario a la ocupación, al menos desde la interposición de la denuncia y el conocimiento por parte de la apelante de esa voluntad contraria, al menos desde que tuvo conocimiento de la denuncia. Por el contrario, no consta que se intentara alcanzar un acuerdo por la apelante y la empresa propietaria para regularizar la situación de la primera.

SEGUNDO: En un segundo motivo el recurso alega el estado de necesidad como causa justificante de la conducta de la apelante, debido a su precaria situación económica, pues se ha acreditado que tiene cuatro hijos menores y su pareja tan solo percibe una renta mínima de inserción de 655 euros mensuales.

El estado de necesidad se caracteriza por la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( STS 10-2-2005 y 24-1-2.008 entre otras).

El estado de necesidad precisa de unos requisitos recogidos en el art.20-5 CP :

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La Jurisprudencia nos advierte que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña eldelitocometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que eldelito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

A ello hay que añadir que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse (en este sentido STS de 19- 7 - 2.002 y 12-5-2.008 ).

Los bienes jurídicos en conflicto son, de un lado, el derecho a la propiedad privada de la entidad bancaria consagrado en el art.33-1 CE y de otro el derecho a una vivienda digna de los apelantes reconocido el art.47-1 CE :Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.No está de más tampoco recordar que el derecho a la propiedad no es absoluto, el mismo artículo, 33-2 CE , prevé que la función social de estos derechos (propiedad privada y herencia) delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

Sin duda el derecho a una vivienda digna merece protección por parte de los poderes públicos; ahora bien, para considerar justificada la comisión del delito por un estado de necesidad que afecta a ese derecho, sería necesario considerar también probada una situación de urgencia y perentoriedad que explique ese riesgo. No se trata tan solo de tener una situación económica precaria, esta por sí sola no justifica la comisión de este delito o de otros, es necesario la constancia de una situación de urgencia que se da en un momento determinado.

La apelante describe una muy precaria situación económica y social. No hay duda de que la conducta por la que la apelante ha sido condenada responde generalmente a un motivo de penuria económica; ahora bien tal situación de penuria no es suficiente para estimar el estado de necesidad. La precariedad económica es generalmente la razón por la que se comete este delito, pero no basta con ello para apreciar un estado de necesidad, que además se caracteriza por una situación inminente de absoluta urgencia.

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª Cristina Bárcenas Rodríguez en nombre de Dª Julieta contra la sentencia de 25-5-2.016 dictada por el Juzgado de Instrucción 11 de Madrid en juicio por delito leve 76/2016, confirmo íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado 'a quo' a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada estando celebrando audiencia pública en el día 15/09/16 asistido de mí la Letrada de la Admón de Justicia. Doy fe.