Sentencia Penal Nº 526/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 85/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 85/2018
Procedimiento Abreviado nº 128/15
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.:
D. José María Torras Coll
D. José Alberto Coloma Chicot
Dª. María Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a 29 de octubre de mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 85/2018, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú
en el Procedimiento Abreviado nº 128 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de Estafa y
Falsificación en Documento oficial siendo parte apelante el acusado Gerardo y parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Alberto Coloma Chicot, quien expresa el
parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 1 de Vilanova i la Geltru en el procedimiento indicado en el encabezamiento y con fecha 16 de Enero de 2017 , se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva, textualmente se dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gerardo como autor responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICAL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses y 15 días, con CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de las condenas, condenándole asimismo a que indemnice al BBVA en el importe que se determine en ejecución de sentencia con los parámetros establecidos en el fundamento cuarto, imponiéndole el pago de las COSTAS del juicio, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del prenombrado acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite e impugnado el Ministerio Público el recurso, se remitieron, previo reparto, las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, previo reparto, para su ulterior sustanciación y resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia. Es ponente el Magistrado Sr. José Alberto Coloma Chicot.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que textualmente reproducidos responden al siguiente tenor literal: Gerardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , SIN antecedentes penales, en fecha 22 de diciembre de 2006, celebro contrato de préstamo personal en la entidad Caixa Manresa por importe de 12000 €, aparentando ser trabajador de Fusteria Mandi. Para ello , aporto fotocopia de contrato de trabajo a su nombre en fusteria Mandi, fotocopia de su nómina de dicha empresa y fotocopia de su vida laboral, documentación que resultó ser falsa y que el mismo había elaborado. El préstamo no fue pagado. Posteriormente en fecha 4 enero 2007, celebro contrato de préstamo personal con la entidad BBVA, en la oficina de Sant Adrià del Besòs por importe de 15000 €, aparentando de nuevo ser trabajador de la fusteria Mandi. . Para ella aportó entre otros contrato de trabajo a su nombre en fusteria Mandi., nóminas en dicha empresa y informe de su vida laboral, documentación que resultó ser falsa y que él mismo había elaborado. El préstamo no fue pagado. A su vez el acusado en fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al 14 de febrero 2007, elaboró nómina y contrato indefinido a nombre de su esposa doña Bárbara , en la pastelería Bosch, de la localidad de Pineda de mar, aparentando que era trabajador de aquella. En el momento de su detención, en 14 febrero 2007, se le intervinieron dos fotocopias de nóminas y una fotocopia de contrato indefinido a nombre de su esposa doña Bárbara , en la pastelería Bosch; fotocopia de DNI a nombre de Brigida ; dos fotocopias de nómina de la señora Brigida en pastelería Bosch; fotocopias de recibos bancarios de la señora Brigida en BBVA; una fotocopia de informe de vida laboral de la señora Brigida , una fotocopia de contrato laboral de la señora de Brigida en pastelería Bosch ; una fotocopia de movimiento bancario de la señora Brigida en Santander, una fotocopia de DNI de Eloisa , fotocopia de la vida laboral de la señora Eloisa , fotocopia de contrato laboral a nombre de la SrA Bárbara , 3 fotocopias de las nóminas de la señora Eloisa , fotocopia de contrato de compraventa de inmueble en Malgrat de mar; fotocopia de libreta bancaria la señora Eloisa .

Se añaden los siguientes hechos: La incoación de las diligencias previas 236/2007 que dieron lugar al PA 128/15 del Juzgado de Instrucción 1 de Vilanova tuvo lugar por auto de fecha 17 de febrero de 2007, recayendo Sentencia condenatoria en fecha 16 de Enero de 2017. Pese a los avatares procesales que han tenido lugar, la referida duración es desproporcionada con su grado de complejidad. En fecha 27 de noviembre de 2009 se dictó auto de transformación a PA, por el Juzgado de Sant Feliu, no siendo hasta el 24 de octubre de 2014 que se dictó auto de apertura del Juicio oral, teniendo la tramitación de la fase intermedia una duración de casi tres años. Posteriormente desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta la celebración del Juicio y dictado de la Sentencia en fecha 16 de Enero de 2017 transcurrió un año y 9 meses.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican, sólo en parte, los de la Instancia por ser conformes a Derecho, y ello en cuanto no se opongan ni contradigan los que se dirán.



SEGUNDO.- Invoca el recurrente, como primer motivo del recurso la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6º en su modalidad de atenuante muy cualificada, conforme al artículo 66.1 2 del CP. La Audiencia Provincial de Barcelona por Acuerdo de 12 de Julio de 2012, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas puso de manifiesto los siguientes acuerdos: a. Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD). b. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD). Del examen de la causa se aprecia que la incoación de las diligencias previas 236/2007 que dieron lugar al PA 128/15 del Juzgado de Instrucción 1 de Vilanova tuvo lugar por auto de fecha 17 de febrero de 2007, recayendo Sentencia condenatoria en fecha 16 de Enero de 2017. Pese a los avatares procesales que han tenido lugar, la referida duración es desproporcionada con su grado de complejidad. Bien es cierto que hubo de oírse testigos y recabarse documentos, pero el tiempo que duró la instrucción excedió de lo ordinario. En fecha 27 de noviembre de 2009 se dictó auto de transformación a PA, por el Juzgado de Sant Feliu, no siendo hasta el 24 de octubre de 2014 que se dictó auto de apertura del Juicio oral, teniendo la tramitación de la fase intermedia una duración de casi tres años. El hecho de que haya existido una inhibición por razones de competencia territorial no justifica tan dilatado plazo para la tramitación de la fase intermedia. Posteriormente desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta la celebración del Juicio y dictado de la Sentencia en fecha 16 de Enero de 2017 transcurrió un año y 9 meses.

De este modo el modo tal se expone por la Apelante, en el supuesto de autos nos encontramos de una parte con una excesiva dilación en la tramitación de la fase intermedia próxima a los tres años, y de otra parte con una dilación global del procedimiento que hasta Sentencia duró prácticamente 10 años. Respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. Desde esta alzada se considera que los avatares procesales que han tenido lugar son lo suficientemente importantes para implicar la admisión de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada, con la consiguiente rebaja del grado de las penas impuestas.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso el error en la valoración de la prueba. El motivo que se alega es que se otorga especial credibilidad a la testifical del SR. Luis Antonio , en la medida que dicho señor manifestó que le fueron entregados por el acusado documentos originales falsificados, rellenados completamente y no simples alteraciones de fotocopias, las cuales fueron unidos al expediente para la tramitación de los créditos. De entenderse que lo entregado por el acusado eran simples fotocomposiciones, los hechos serían atípicos. Más allá de la revisión sobre la valoración de la prueba testifical de los testigos que depusieron en el juicio oral, respecto de la que desde esta alzada no puede sino respetarse la apreciación del juez, del examen de las hojas de vida laboral unidas al expediente F 166, 54, 55, 56, 87, y 88, nos encontramos con que las mismas son simples fotocopias. Se trataría de fotocomposiciones que supondrían una imitación completa del certificado de vida laboral. La aportación de dichas fotocopias alteradas para la consecución de los préstamos ha dado lugar en la Sentencia de Instancia a calificarse como delito de falsificación de documento oficial del artículo 392, por la remisión que dicho precepto realiza al artículo de 390.1 2ª, por simulación de documento. No obstante ello la STS de fecha 18.2.2005, para un supuesto similar al que nos ocupa en relación a la simulación de un documento judicial dice que ' las fotocopias no pueden ser consideradas como constitutivas de la falsificación del tipo estudiado. La cuestión planteada ha sido resuelta por esa Sala, así en S. 17.12.98 establece: 'Sostiene el recurrente, en efecto, que, siendo meras fotocopias los documentos considerados falsos, en los que no consta sello alguno que certifique su autenticidad, no puede decirse que con su elaboración se haya simulado un documento oficial.... De esta forma, los autores de la simulación no se habían limitado a extender en papel timbrado una supuesta resolución judicial y a fotografiarla para utilizar la fotocopia como instrumento del engaño sino que, simulando una firma y estampando un sello, incorporaron a la misma dos elementos que, como dice el Tribunal de instancia 'evocan autenticidad y genuinidad'. Como se dice en las SS. de esta Sala de 1 junio y 5 octubre 1992 , la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotografía sólo transmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento fotografiado; pero si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. Si los acusados tan sólo hubiesen confeccionado una inexistente providencia y a continuación hubiesen sacado de la misma, sin más, una fotografía, la fotocopia resultante podía haber sido considerada -como lo fue por el Tribunal de instancia cuando así actuaron los acusados- como un documento privado cuya punibilidad estaría embebida en la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental. Pero cuando, una vez obtenida la fotocopia, se incorporan a la misma dos datos -la firma y el sello a que hemos hecho referencia idénticos a los que suelen utilizarse al comunicar a las partes de un proceso una resolución judicial-, entonces dicha fotocopia adquiere la condición de documento simulado idóneo para inducir a error sobre su autenticidad. Como esto fue precisamente lo que se hizo en los casos enjuiciados por la sentencia recurrida, se debe concluir que no fue indebida sino correcta la aplicación a los hechos de los artículos 303 y 302.9.º CP 1973 , lo que nos lleva necesariamente a rechazar también el tercer motivo del recurso'. A diferencia de lo que sucede en el supuesto de la Sentencia enjuiciado, en donde a la simulación mediante una resolución judicial, se le añade unos sellos para su notificación como se hace con todos los documentos judiciales cuando se notifican, del examen de los folios F 166, 54, 55, 56, 87, y 88, en que se hallan los historiales laborales que se toman en consideración para efectuar la subsunción de los hechos en el tipo de falsedad en documento oficial, nos encontramos, que más allá de la fotocomposición efectuada, no consta sello o anagrama que denote que lo aportado es más que una simple fotocopia, y más allá de la propia fotocomposición, nada indica que el documento provenga de una administración pública. Por más que el testigo que la recibió la considerase original y uniese al expediente de préstamo copia de la copia, no por ello las fotocopias de historiales de vida laborales unidos a los expedientes de préstamo y posteriormente unidos a los autos y sin constar con ningún elementos de autentificación de su procedencia o carácter público no tendrían mayor valor que el de documentos privados, y el desvalor de su unión a un expediente de concesión de un préstamo quedaría absorbido por el desvalor del delito de estafa. Adicionalmente a lo anterior, cabe añadir que en el supuesto de autos, ni siquiera consta que el receptor tramitador del expediente de préstamo adverase que las fotocopias unidas al expediente de los expedientes laborales, hubiesen sido cotejadas con las fotocomposiciones de 'las hojas de historia laboral', supuestamente exhibidas cuando se hicieron las copias que se unieron a los autos. Prueba de ello es que no aparece sello alguno de adveración. Por todo lo anterior procede estimar el motivo del recurso y absolver al acusado del delito de falsedad en documento oficial.



TERCERO.-Se alega por último error en la valoración de la prueba de los elementos constitutivos del delito de estafa. En concreto se alega como último motivo del recurso que se ha incurrido en error por la juez de Instancia al haber considerado como bastante el engaño como para inducir a error, cuando en realidad ha tenido lugar la infracción por parte de las entidades financieras del propio deber de autoprotección, toda vez que admitió fotocopias en lugar de originales, sin contrastar su autenticidad o habiéndolas adverado.

El TS (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) 'considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. ...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó. Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'. Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.' En el caso presente nos encontramos con que el acusado el acusado realizó una autentica 'puesta en escena' a los efectos de aparentar una solvencia de la que carecía mediante la aportación de nominas, contratos de trabajo y documentos que suponían una vida laborar que era completamente ficticia.

El acusado también compareció reiteradamente a la oficina bancaria a los efectos de justificar el destino que pretendía dar al dinero. De este modo tal y como se dice en la sentencia que acabamos de reproducir. El deber de auto protección no puede significar desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y en el caso presente ninguna duda cabe que el engaño fue suficiente para inducir a error al banco.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Habida cuenta que se estiman dos de los motivos del recurso, y desechándose la calificación de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICAL, y siendo que el desvalor de la falsificación de documentos privados llevada a cabo queda absorbida por el desvalor de la estafa, y tomando en consideración que los hechos fueron calificados como un único delito de estafa (calificación que no procede agravar, en esta fase de recurso, por no haber sido interesado), la calificación procedente es la del delito de estafa en grado de consumación del artículo 248.1 del CP, en relación al artículo 249 del CP. El marco penológico iría de los 6 meses a los tres años. Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que llevaría a rebajar la pena en grado, conforme al artículo 66.2º el marco penológico oscilaría de los 3 meses a los 6 meses. De este modo valorando el importe de lo defraudado y los medios utilizados, se considera que la pena procedente es la de 4 meses y 15 días de prisión.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos Estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por Gerardo contra la Sentencia de fecha 16 de Enero de 2017 dictada en el expediente de referencia, y absolviéndole del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICAL del que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas de dicha pretensión en primera instancia y confirmamos la condena de Gerardo como autor de un delito de estafa en grado de consumación del artículo 248.1 del Código Penal , en relación al artículo 249 del CP , añadiendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, estableciendo como pena procedente por el delito de Estafa la pena de 4 meses y 15 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas de la primera instancia en relación únicamente a dicho delito.

Se mantienen el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia en materia de responsabilidad civil y se declaran de oficio las costas de la Apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer Recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.