Sentencia Penal Nº 526/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1724/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Rollo de apelación núm. 1724/2019

Juicio oral núm. 28/2019 del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Valencia

Procedimiento abreviado núm. 515/2016del Juzgado de Instrucción núm. 1de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 526/2019

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTA

Dª Concepción Ceres Montés

MAGISTRADOS/AS

D. Pedro Antonio Casas Cobo

Dª Olga Casas Herráiz

En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala los presentes autos seguidos con el núm. 1724/2019en virtud de recurso de apelación, interpuesto por Lucía representada por el Procurador D. Arcadio Martínez Valls bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Albarracín Pascual, contra la sentencia de fecha 01 de julio de 2019, dictada en los autos de juicio oral núm. 28/2019del Juzgado de lo Penal núm. 10de Valencia, dimanantes del procedimiento abreviadonúm. 515/2016del Juzgado de Instrucción núm. 1de DIRECCION000, siendo ponente el Ilmo Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo, aparecen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 01 de julio de 2019 se dictó sentencia en el juicio oral arriba referido, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Resulta probado y así se declara que el acusado Juan María, de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, en virtud de sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION001 en su procedimiento de modificación de medidas número 924/2012, venía obligado a abonar a la que fuera su esposa Lucía una pensión alimenticia para el hijo menor de edad que tienen en común, llamado Agapito, por importe de 275 euros mensuales, a pagar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, revisables anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. La indicada sentencia modificó, previo acuerdo de ambos progenitores, las medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio dictada el 12 de julio de 2011 por el mismo Juzgado en sus autos 1.049/2010 y en la que las partes habían fijado de mutuo acuerdo una pensión alimenticia a cardo del acusado por importe de 600 euros mensuales.

Sin embargo el acusado, al carecer de los suficientes recursos económicos para ello, desde el mes siguiente al dictado de la sentencia de modificación de medidas antes citada (junio de 2013) no ha atendido al pago íntegro de la pensión fijada judicialmente, de modo que en el periodo comprendido entre el mes de julio de 2013 y febrero de 2014 realizó ingresos todos los meses de cantidades que oscilaban entre los 120 y los 135 euros; y desde el mes de marzo de 2014 hasta el mes de mayo de 2016, ingresos de 100 euros cada mes.

El acusado promovió dos nuevos procedimientos de modificación de medidas de los que conoció el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION001. En el primero de ellos (autos 969/2016) se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2017 por la que, atendiendo una vez más al acuerdo alcanzado por ambos progenitores, se rebajó la cuantía de la pensión hasta la suma de 150 euros mensuales. En el segundo (autos con la misma numeración 969/2016) se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2017 por la que, atendiendo una vez más al acuerdo alcanzado por ambos progenitores, se rebajó la cuantía de la pensión hasta la suma de 100 euros mensuales durante los 6 primeros meses; y a partir de entonces incrementándose hasta 150 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados y actualizares conforme a IPC.

El acusado se encuentra dado de alta en el Servefcomo demandante de empleo desde junio de 2012, habiéndose dado de alta como autónomo, situación en la que estuvo hasta febrero de 2014. En la actualidad se encuentra trabajando, con unos ingresos de aproximadamente 1.165 euros al mes. Ha tratado sin éxito de alcanzar un acuerdo con sus acreedores, entre los que se encuentra su ex-esposa por las pensiones no abonadas íntegramente a las que se hizo referencia anteriormente y por las que le adeuda 6.930 euros, promoviendo incluso la declaración de concurso; habiendo interpuesto la Sra. Lucía querella criminal el 9 de septiembre de 2016 en los Juzgados de DIRECCION000 por los referidos impagos.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan María del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado por los hechos objeto del presente procedimiento, declarando las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Lucía.

CUARTO.-Conferido traslado del recurso a las restantes partes personadas por término de diez días, con el resultado que consta en las actuaciones, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, en la que, una vez incoado el correspondiente rollo y turnada la ponencia, se procedió a señalar la vista para deliberación, votación y fallo el día de hoy, quedando los autos sobre la mesa para resolver.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte acusadora recurrente impugna la sentencia absolutoria, alegando omisión de la valoración de la declaración del acusado, a preguntas del letrado de la acusación particular, así como de la documentación presentada por dicha parte. En particular, hace mención a la cantidad obtenida por el querellado por la venta del inmueble que compartía con la querellante, sin que se haya demostrado que lo destinara al pago de acreedores. Asimismo, alega que no se ha producido ningún cambio de circunstancias entre el 3 de mayo de 2013, fecha en la que se dicta la sentencia de modificación de medidas objeto de la querella y junio de ese año, en que el querellado no abonó la prestación de alimentos que él mismo había acordado. Además, habría intentado ocultar su nivel de vida incumpliendo la obligación impuesta por el Instructor de entregar su pasaporte. En función de tales argumentaciones, la parte recurrente solicita que el querellado sea condenado como autor de un delito de abandono de familia.

La sentencia recurrida declara como hecho probado que el acusado carecía de suficientes recursos económicos para cumplir la prestación establecida en la sentencia de 2 de mayo de 2013, por lo que ha realizado pagos parciales desde julio de 2013 hasta mayo de 2016. La sentencia absuelve al acusado por carecer de la capacidad económica suficiente para el cumplimiento íntegro de la prestación. Para llegar a esta conclusión, el Juzgador de instancia se basa, en síntesis, en la declaración del acusado, quien 'ha invocado la estrechez económica que atravesaba en el período analizado', subrayando que se encuentra de alta en el Servef como demandante de empleo desde junio de 2012 hasta febrero de 2014, que de la documentación aportada no se desprende que disponga de bienes muebles o inmuebles a su nombre, ni caudal suficiente para el pago íntegro de la prestación. Asimismo, el Juzgador de instancia destaca que el querellado ha promovido concurso voluntario y ha solicitado la reducción en la cuantía de la pensión de alimentos, modificación que fue asumida por la propia querellante, en cuantías muy próximas a las que venía pagando en el período examinado.

Como puede verse la condena en segunda instancia que se solicitarequiere una nueva valoración de las declaraciones de los implicados y, en concreto, del acusado. Valoración de la prueba que recaería tanto sobre el elemento objetivo referente a la capacidad económica del obligado por la prestación alimenticia, como sobre el elemento subjetivo del delito del art. 227 C.P., consistente en la voluntad de no pagar y de desentenderse de las necesidades de su hijo.

El Tribunal Constitucional ha establecidoun cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, según el cual,resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2019, de 20 de mayo de 2019, recordando la STC 59/2018, de 4 de junio, declara: '3 [...] Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).'

'Tal ampliación era el corolario de la recepción, entre otras muchas, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).'

El Tribunal Constitucional aprecia una vulneración de los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) cuando 'un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. No en vano ya en la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4, establecimos que el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de las cuales el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación, sí deberá venir presidida por la previa audiencia al acusado. O expresada la idea en otras palabras, las cuestiones fácticas exigen audiencia y la decisión sobre si concurre un elemento subjetivo es una cuestión de ese carácter. Solo las cuestiones jurídicas, singularmente decidir la calificación de unos hechos una vez fijada su existencia, pueden abordarse en fase de recurso sin audiencia del acusado.'

Por consiguiente, en el presente caso y con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede recaer una sentencia condenatoria en segunda instancia sin vulneración de los derechos fundamentales del acusado, ya que se está solicitando una nueva ponderación de la credibilidad del acusado, y no es posible una segunda valoración con base en declaraciones que no han sido presenciadas por el Tribunal que conoce de la apelación. Declaraciones que tuvieron lugar en primera instancia y no en el trámite de apelación.

Por otra parte, conforme al apartado segundo del mismo precepto (redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), la anulación de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba requiere que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Esta norma se fundamenta en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrada en el art. 9.3 de la Constitución española, puesto que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional ( SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002, 59/2003 y 90/2010), existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo. De modo que la apreciación en conciencia de la prueba, a que se refiere el art. 741 Lecr., no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba, sino que 'debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que responden a reglas inamovibles del saber' ( STS de 13 de febrero de 1999).

En el presente caso, no se ha solicitado la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, omisión que impide un pronunciamiento de esa naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. Lo que se solicita es la condena en segunda instancia, con base en una nueva valoración de la prueba, lo cual excede de las facultades de este Tribunal, como ya ha quedado expuesto más arriba.

No obstante, dicho sea incidentalmente, por lo que se refiere a la valoración y razonamientos del Juez de instancia respecto de la declaración del acusado, tampoco se aprecia tal infracción de las reglas de la lógica ni de las máximas de la experiencia que pueda calificarse de arbitrariedad y motivar la nulidad de la sentencia por infracción de las más elementales garantías. Aparte de que no constan documentos o testimonios que acrediten ingresos y el patrimonio del obligado, se tienen en cuenta una serie de datos que concuerdan con la valoración del Juez de lo Penal, tales como pagos parciales con regularidad, el hecho de haber figurado el obligado como demandante de empleo en el Servef y de haber solicitado el concurso voluntario, así como la posterior reducción de la prestación por mutuo acuerdo. Por lo que se refiere a la venta del inmueble por el acusado y el destino del dinero obtenido, se pretende igualmente una valoración contraria a la versión del acusado, con base en la ausencia de prueba del pago a acreedores, lo cual nos introduce de nuevo en la necesidad de valorar la versión del inculpado, imposible de efectuar con garantías en esta segunda instancia.

Por consiguiente, con base en la imposibilidad de modificar el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en lo relativo a la ausencia de capacidad económica del alimentante, la consecuencia jurídica aplicada por la sentencia es inobjetable. Pues la conducta del art. 227 sólo es punible en la medida en que el obligado puede pagar la prestación económica establecida a favor de su cónyuge o sus hijos, puesto que lo contrario sería convertir el delito en una especie de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º de la Constitución. Pero también sería contraria al art. 5 del Código Penal, porque una situación objetiva de cumplir la prestación excluye la voluntariedad de la conducta típica y determina la ausencia de la culpabilidad, con fundamento jurídico en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto ( STS 3-4-2001). Solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla ( STS 13-2-2001). Por todo ello, no es posible una condena en segunda instancia y procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Las costas del recurso de apelación deberán imponerse a la parte recurrente, al haber sido desestimado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

V I S T O S los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lucía, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019, dictada en los autos de juicio oral núm. 28/2019del Juzgado de lo Penal núm. 10de Valencia, dimanantes del procedimiento abreviadonúm. 515/2016del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, confirmando la sentencia recurrida en su integridad, con imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.