Sentencia Penal Nº 526/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2006/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 1 / LU 1

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0096329

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2006/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Juicio Rápido 249/2021

Apelante: D./Dña. Miguel Ángel

Procurador D./Dña. LARA FERNANDEZ-HIJICOS ESCRIBANO

Letrado D./Dña. DANIEL BENITO DEL RIO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 526/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

D. Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente)

D. Javier María Calderón González

D. Julio Mendoza Muñoz.

En Madrid, a 3 de noviembre de dos mil veintiuno

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el juicio rápido 249/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante don Miguel Ángel representado por la Procuradora doña Lara Fernandez-Hijicos Escribano y defendido por la Letrada don Daniel Benito Del Rio y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 9 de junio de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'Sobre las 22:30 horas del día 15 de abril de 2021, Miguel Ángel, ciudadano portugués, con NIE NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Tamara, cuando ambos estaban en la vía pública, junto a la entrada de su domicilio, situado en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid. En el curso de esa discusión Tamara comenzó a correr y fue perseguida por Miguel Ángel, que al alcanzarla le propinó una patada y le dio un golpe en el hombro. Al poco, Miguel Ángel volvió hacia su casa, y también lo hizo Tamara, y a su llegada, cuando aún no habían entrado en su domicilio, Miguel Ángel, con idéntico ánimo, volvió a propinarla un golpe en el hombro'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Condeno a Miguel Ángel como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a las penas de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y 6 meses y a la prohibición de acercarse a Tamara, a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que está frecuente a una distancia inferior a 500 m y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de un año y 7 meses.

Se imponen al acusado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Miguel Ángel, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 1 de septiembre de 2021.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 7 de septiembre de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso en la incorrecta valoración de la prueba por parte de la juez a quo, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'; consideraba insuficiente a estos efectos la declaración prestada por la testigo de cargo y efectuaba su propia valoración de las declaraciones prestadas en la vista por el recurrente, por la víctima de los hechos, de la citada testigo y de un tercer testigo, concluyendo que no existía prueba alguna, siquiera indiciaria, de que el recurrente hubiera agredido a su pareja. Alegaba en segundo lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no guardar la condena la debida proporcionalidad con los hechos declarados probados, e inaplicación del párrafo 2 del art.57 CP. Tras ello suplicaba que se dictara sentencia en la que se acordara la libre absolución del recurrente y subsidiariamente la imposición de la pena trabajos en beneficio de la comunidad, con inaplicación del párrafo 2º del art.57 CP y la reducción de la prohibición de aproximación y comunicación respecto de la perjudicada a la mínima extensión, esto es, un año.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida pues sólo podía decir que el apelante trata de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el juez por la suya propia, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos, sin que se objetiven datos que permitan afirmar error en la valoración que efectúa juzgador; que la sentencia apelada detalla con precisión cual es la valoración que la prueba le merece al juez, y desgrana el alcance de las practicadas, fundamentalmente, la declaración de la testigo directa de los hechos, mantenida a lo largo del tiempo, contundente, verosímil y completamente objetiva, corroborada por el testimonio de los agentes actuantes a los que la perjudicada ofreció la misma versión de los hechos cuando estos acudieron que es constante tanto la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en el sentido de la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (ante los que se practicó la prueba) aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el tribunal sentenciador es igualmente lógica, de acuerdo con el protagonismo que le compete al tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdadero tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas dadas las exigencias que se derivan de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción inocencia, y asimismo recordaba que la naturaleza del juicio de certeza incriminatorio que pudiera haberse alcanzado por el Tribunal sentenciador no es de naturaleza matemática ni absoluta, sino que se trata de un canon de certeza más allá de toda duda razonable; señalaba finalmente que conforme a lo dispuesto en el art.57.2 del Código penal, la imposición de las penas que recoge el apartado 2 del artículo 48 del mismo texto legal, es automática, pudiendo conforme se establece jurisprudencialmente imponer únicamente la pena de prohibición de aproximación, siempre y cuando ello sea solicitado por las partes, solicitud que no se produjo en las presentes actuaciones

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

Como anteriormente se indicó, esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2- 7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).'

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado, la perjudicada y los testigos de los hechos.

El acusado declaró que mantiene una relación de pareja de hecho desde hace once años con la perjudicada; no es cierto que ese día fuera corriendo detrás de ella; no la persiguió; no la tiró al suelo, ni la agredió en la forma que se dice; conoce a la vecina de las veces que le había llamado la atención para que no hicieran ruido, no cae muy bien en el bloque, le tiene manía a los que viven en el bajo; la vecina dijo que iba a llamar a la policía y él le dijo que la llamara; Leon estaba presente cuando dijo eso y también Tamara.

La perjudicada declaró que era pareja del acusado y deseaba prestar declaración a favor de él; que estaban tomando algo en casa con unos amigos, salieron a despedirse, quizás estaban hablando un poco más alto de la cuenta y la vecina les llamó la atención, que iba a llamar a la policía, ellos le dijeron que la llamara; que no es cierto que le agrediera; que a la policía le dijo que a lo mejor a la vecina le había parecido que le había empujado; que no tenía magulladuras en los brazos sino un arañazo de la bicicleta, de una caída; Leon estaba con ellos en todo momento porque iban a despedirse de él; casi no tienen relación con la vecina salvo dos veces que han tenido un percance por ruidos y por los cubos de basura.

Frente a estas versiones exculpatorias respecto a lo sucedido, la testigo Frida declaró que los anteriores eran sus vecinos, solo en una ocasión les preguntó que porqué estaban atornillando un domingo por la tarde; que estaba durmiendo, su habitación da a la calle, oyó una discusión de dos chicos bastante alterados, también estaba la chica, ella salió corriendo, él salió detrás de ella, estaban intentando coger algo, él le dio una patada en el pecho y un puñetazo a la altura del hombro, ella se fue enfrente, como nerviosa, fumando, el chico volvió al portal, el otro chico salió a decirle que se tranquilizara, volvieron a discutir ellos, ella regresó diciendo que no quería movidas y él volvió a pegar otro puñetazo en el hombro o por esa zona, no sabe exactamente dónde; le pareció verla en el suelo, al caerse, no sabe si de cuando le dio la patada; dio aviso a la policía, se lo dijo a ellos, que le contestaron que hiciera lo que quisiera; al principio solo les vio a ellos dos, al tercer chico lo vio después; no puede precisar cuando cayó ella al suelo, si fue a causa de la patada porque estaban como cogidos, no lo recuerda perfectamente; que el puñetazo lo vio claro como el agua; que no tiene ningún interés; que vio una agresión y quiso que pararan; en el último puñetazo estaba el otro chico pero no intervino, fue entonces cuando dijo que iba a llamar a la policía.

Nada añade la declaración del testigo Oscar quien manifestó que solo escuchó movimientos de que se estuvieran tomando unas birras y después en la calle; él salió del cuarto cuando llegó la policía; no escuchó insultos, ni discusión; ella no le comentó nada.

Por su parte el testigo Leon declaró que conoce a las partes del barrio, quedan a veces, tiene una relación de amistad con ambos; estuvo con ellos y salieron a fumar; la vecina de arriba les requirió para que se callaran y si no llamaba a la policía; acabó el cigarro y se fue, cuando llegó la policía él ya no estaba; que no hubo discusión, ni agresión.

La agente de policía nacional NUM002 declaró que se entrevistó con una persona que vive en el domicilio, que no era la testigo, ni ninguna de las partes.

El agente de policía nacional NUM003 declaró que sacaron a la pareja a la calle y habló con la requirente; esta le relató lo sucedido en los mismos términos en los que se ha recogido anteriormente.

El agente de policía nacional NUM004 refirió que el hombre le contó que había tenido una discusión, que ella quiso marcharse y él se limitó a agarrarla del cuerpo y meterla en casa.

Por último el agente de policía nacional NUM005 declaró que ella le relató que había tenido una discusión con su pareja, que elevaron el tono y que solo le dio un empujón; que observó que ella tenía unos arañazos en los brazos y que no quiso ser asistida.

A la vista de estas pruebas se considera por la Juez a quo que la agresión ha resultado acreditada dado que la declaración de la testigo ha sido esencial, ofreciendo una versión de lo que vio que es plenamente convincente y coherente y que coincide en esencia con lo que relató a la policía y con lo declarado en la instrucción de la causa, sin que sea de apreciar motivación espuria alguna en su declaración, no pudiendo tener por tal el que en alguna ocasión les hubiera llamado la atención por haber realizado ruidos a deshoras, ello no implica enemistad, ni animadversión, sino tan solo una incidencia normal en las relaciones de vecindad. Las declaraciones de los otros dos testigos nada esclarecen puesto que uno de ellos nada vio, ni escuchó, ni tenía porqué haberlo hecho puesto que estaba en su habitación y los hechos ocurren en la vía pública, y el otro presta una declaración absolutamente parcial, no teniendo porqué ser la tercera persona a la que la testigo se refirió puesto que no lo identificó, no resultando fiable su declaración, como tampoco lo son las del acusado y su pareja.

Ningún reproche cabe efectuar a este razonamiento lógico y consecuente con la prueba practicada en la vista.

Finalmente, frente a la invocada aplicación del principio 'in dubio pro reo' debe recordarse que sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; y no puede en ningún momento ser objeto de valoración cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como es el caso. El principio ' in dubio pro reo' señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6); ni establece en que supuestos debe dudar, ni sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas

Por todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la desestimación del recurso interpuesto

CUARTO.- Los hechos declarados probados han sido calificados como constitutivos del delito previsto en el art.153.1 del Código penal, calificación que no resulta discutida por el recurrente quien si impugna la pena que le fue impuesta al no haberse motivado la naturaleza ni la extensión de la pena impuesta, siete de meses de prisión.

La pena prevista es la de seis meses a un año de prisión, pudiendo imponerse, conforme al art.66.6ª.CP, por no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, en la extensión que se estimara adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso, la Juez a quo cumple con lo establecido en el art.72.CP, conforme al cual Â?los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta', exponiendo que se imponen siete meses de prisión, en atención a la existencia de antecedentes penales en el acusado.

Visto que el argumento expuesto es razonable y acorde con el principio de proporcionalidad, la pena se impone dentro de la mitad inferior de la extensión prevista en la ley y cercana a su mínimo legal, no cabe sino confirmar la pena impuesta pues la competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria.

Se alegaba subsidiariamente la no imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad prevista en el art.153 del Código penal el cual prevé como alternativas la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.

Según se recoge en la STS 653/2019 de 8 de enero de 2020: 'Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal'.

En este caso la Juez a quo impuso la pena de prisión de siete meses pues la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad no podía serlo porque para ello era imprescindible que hubiera sido aceptada por el interesado, aun eventualmente antes del cierre del juicio para sentencia; sin que, por otra parte, la imposición de esta pena se hubiera planteado como alternativa posible por parte de su defensa, habiéndose realizado por primera vez con ocasión de la interposición de este recurso, por lo que procede su desestimación

QUINTO.- Únicamente procede la estimación del recurso respecto de la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación con la perjudicada, no así la relativa a la prohibición de aproximación.

La pena accesoria de prohibición de comunicación no es de preceptiva imposición en estos supuestos, a diferencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que sí lo es. Así resulta del tenor literal del art.57.2 del Código penal:

'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privadosse acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior',

Siendo de aplicación para la pena prevista en el apartado 3 del artículo 48, el régimen general del art.57.1 del Código penal:

'Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente,podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave'.

En este sentido en la STS 935/2005, de 15 de julio de 2005, se recoge

'La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP. y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP . ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP. se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a 'la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente'.

Siendo así, la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima prevista en el art.48.3 del Código penal debió motivarse en la sentencia, observándose que en el fundamento jurídico quinto, referido a las penas que se imponen, no se contiene motivación alguna al respecto por lo que procede la estimación del recurso, dejándola sin efecto pues no es misión de esta Sección al resolver el recurso de apelación suplir las deficiencias de motivación que pudiera adolecer la sentencia recurrida.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel, frente a la sentencia nº 331/2021 de fecha 9 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, en el Juicio rápido 249/2021, en el solo sentido de dejar sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicación con la víctima, manteniendo el resto de pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.