Sentencia Penal Nº 527/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 51/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00527/2008

Rollo número 51 / 2008

Sumario número 12/2008

Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Doña Araceli Perdices López

Magistrados:

D. Luís Pelluz Robles

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

S E N T E N C I A N º527/2008

En Madrid, a 4 de noviembre de 2.008

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 23 de octubre de 2.008, la causa seguida con el número 51/2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 12/2008 del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud Pública, contra D. Casimiro , nacido el día 12 de Julio de 1981, hijo de Manuel y de Diamantina, natural de Chaves ( PORTUGAL), con domicilio en C/ DIRECCION001 , número NUM000 , Puerta NUM000 , (Santo Esteñao (Portugal), en prisión provisional por esta causa en el centro penitenciario de Dueñas y con nº de pasaporte de Portugal n º NUM001 expedido en Chaves (Portugal), sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, representado por la Procuradora Ángela Cristina Santos Erroz, y defendido por el letrado Alberto Jiménez La Torre; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la el/la Ilma. Sra. Doña Rosa Mayoral Hernandez, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública penado en los artículos 368 primer inciso y 369.1-6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado D. Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga la pena de trece años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 373.364,85 euros. Procede el comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-El Letrado del procesado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que sobre las 16:15 horas del día 30 de Marzo de 2.008, el procesado Casimiro , nacido en Portugal el 12 de Julio de 1.981, sin antecedentes penales actuando en compañía de otra persona fallecida llamada Felipe , fue sorprendido en el Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas procedente de Lima(Perú), portando dos maletas, facturadas ambas a nombre de " Eugenio " en cuyo interior ocultaban varios paquetes envueltos en papel de calco conteniendo cocaína, sustancia que el procesado portaba de común acuerdo con el fallecido, con la finalidad de su venta en el mercado ilícito. En concreto, en la maleta que portaba Casimiro , con resguardo de facturación NUM002 , se encontraban 10 paquetes conteniendo cocaína. En la maleta que portaba Felipe , con resguardo de facturación NUM003 se encontraron 12 paquetes conteniendo cocaína. La sustancia incautada en la maleta de Felipe alcanzó el peso total de 4002,9 gr y una riqueza del 68,4%. La sustancia incautada en la maleta de Casimiro alcanzó un peso de 4000,8 gr y una pureza de 80,6%, La venta al por mayor de la totalidad de la sustancia ocupada podría reportar en el mercado ilícito un beneficio de 124.454,95. La venta al por menor de 726.400,05 euros. El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN PENAL DE LOS HECHOS

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son:

a) El elemento objetivo consistente cualquier actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. En el presente caso el acusado portaba una relevante cantidad de cocaína y pretendía introducirla en España, lo que constituye un acto de tráfico. A este respecto debe indicarse que nos encontramos ante un delito de riesgo o de peligro abstracto, que según constante doctrina jurisprudencial se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, pues es un delito de resultado cortado, en que basta un tráfico "potencial" ya que el tráfico "real" se sitúa más allá de la consumación. Se consuma el delito por la realización de cualquier acto de favorecimiento, facilitación o procuración del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre esos actos se encuentra su tenencia con ulterior finalidad de tráfico, tal y como acontece en este caso.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) Dado que la cantidad transportada supera con exceso el límite de 750 gramos netos establecido por el Tribunal Supremo, debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 369.6 del Código Penal, en tanto que la cantidad transportada de 4.000,8 gramos es de notoria importancia a efectos penales.

d) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

e) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo (SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por el acusado no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la posterior distribución mediante venta, por lo que concurre el elemento subjetivo antes mencionado.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

El acusado ha negado tajantemente los hechos, afirmando que iba con su compañero sentimental y le acompañó al viaje para ayudarle y estar con él pero no sabía que el motivo del viaje fuera transportar droga. Ha insistido una y otra vez que no sabía nada de la droga que se ocupó en su maleta. Ahora bien, tales manifestaciones no resultan creíbles porque durante la instrucción dio una versión radicalmente distinta y las excusas ofrecidas para justificar el cambio de relato no resultan creíbles. En su declaración sumarial manifestó que sabía que transportaba droga, que le habían ofrecido la mitad del dinero allí y la otra mitad aquí, 700 euros en total, que se quedó sin empleo y conoció al otro detenido en el hospital, que la otra persona estaba en su misma situación y decidieron hacer el viaje. En el juicio, tal y como ya se ha expuesto, ha ofrecido otro relato, manifestando que en el Juzgado de Instrucción admitió conocer el transporte de drogas porque en otro caso le matarían, tal y como le indicó su acompañante. La explicación de la confesión no tiene lógica alguna, ya que desde la perspectiva de no colaborar con la Justicia para evitar cualquier revelación comprometedora hubiera sido más lógico negar todo conocimiento de los hechos que autoinculparse. Por otra parte, ni en aquella declaración ni en ésta se ha ofrecido dato alguno que pueda ser útil para localizar y detener a las personas a las que presumiblemente había de entregarse la droga una vez introducida en España. En definitiva, el acusado no ha ofrecido un relato coherente y firme durante todo el proceso y tampoco ha aportado prueba suficiente que acredite sus manifestaciones. El hecho de que hayan comparecido a juicio dos testigos de la defensa para acreditar la relación sentimental de los dos detenidos y para relatar el estado de ansiedad del acusado por la enfermedad de su pareja, no permiten establecer como incuestionable que existiera esa relación sentimental, ni ese estado de ansiedad por la enfermedad de la pareja y, sobre todo, que el acusado desconociera que transportaba droga en su maleta.

En consecuencia, estimamos que en base a todo lo expuesto, existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los hechos invocados por la acusación han sido acreditados suficientemente por lo que procede la condena del acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN O MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

La defensa ha solicitado se reconozca la concurrente de la eximente incompleta de estado de necesidad conforme a lo previsto en el artículo 20.5 del Código Penal y la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos.

En relación con la primera cuestión baste indicar que no consta ni se ha probado que existiera la situación de necesidad que pudiera justificar aún de forma incompleta la conducta del acusado. En primer lugar debe destacarse que esta causa de justificación es incompatible o contradictoria con la versión de los hechos ofrecida por el acusado, pues éste ha negado que conociera la existencia de la droga y la situación de necesidad precisa, para su estimación, que se reconozca la conducta pero se justifique en una situación que obligue como mal menor a la realización del delito. En este caso, este Tribunal, a pesar de lo manifestado por el acusado, estima que éste conocía que transportaba droga para obtener un beneficio económico y estima también que no existió una situación de necesidad que justificara el transporte. El hecho de que el acompañante tuviera una enfermedad terminal no justifica que se realizara el viaje y se transportara la droga, dado que ni siquiera se ha acreditado que el dinero procedente de esa ilícita actividad fuera necesario para el tratamiento del enfermo o para cualquier otra necesidad ineludible. No se ha probado la situación de necesidad invocada ni que ésta pudiera ser corregida o mitigada en forma alguna por la comisión del grave delito que enjuiciamos, por lo que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 20.5 del Código Penal para estimar la causa de justificación mencionada.

En relación con la atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos tampoco procede su estimación, toda vez que el acusado no ha reconocido los hechos y basta leer el acta de juicio para comprobar que en todo momento ha mantenido su inocencia. Parece que la defensa estima que tal atenuante debe ser apreciada porque en la primera declaraciónjudicial (foliso 28-29), el acusado reconoció los hechos que motivarón su detención. Sin embargo la atenuante del art.21.4 del Código Penal requiere un reconocimiento inéquivoco y que éste se produzca antes del inicio del procedimiento judical. Ninguna de estas dos circunstancias se dan en el presente caso, en tanto la confesión se produjo después iniciada la investigación y fue seguida de una retractación plena en posteriores declaraciones. Tampoco cabe la aplicación de dicha atenuante por vía analógica, no solo porque no ha existido una confesión inequivoca, tal como ya se ha expuesto, sino porque no ha existido, ningún acto de colaboración relevante del acusado después de iniciado el procedimiento que haya resultado útil para restaurar el orden jurídico conculcado en el delito. El acusado, además de negar los hechos y tratar de justificar su conducta, no ha aportado dato alguno a la investigación que permitiera la identificación y detención de otros responsables.

En definitiva, debe desestimarse la petición de atenuación de pena interesada por la defensa.

CUARTO.- PENALIDAD

Aplicando criterios de libre y prudente arbitrio judicial y en atención a la cantidad de droga intervenida, a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a que no existen otros antecedentes policiales que vinculen al acusado con la actividad de tráfico de drogas y a que estamos en presencia de una actuación aislada, estimamos proporcionado imponer al acusado la pena mínima de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 124.454,95 euros, calculándose la multa en función del precio de venta al por mayor y sobre la cantidad total de droga intervenida, dado que ambos acusados realizaban de forma conjunta y coordinada el transporte de toda la droga, por más que cada uno llevara en su equipaje parte de la misma. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal debe decretarse el comiso de la sustancia y intervenida, dándole el destino legal.

En caso de impago de la multa procedería la imposición de un día de privación de libertad, conforme a lo que establece el artículo 53.2 del Código Penal , en tanto que la acusación no ha solicitado un número concreto de días de arresto sustitutorio y la imposición de una cantidad mayor vulneraría el principio acusatorio, rector del proceso penal.

QUINTO.- COSTAS

A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a la procesada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga incautada y pago de multa de 124.454,95 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, sustancia ésta que deberá ser destruida una vez sea firme esta resolución para lo que deberá librarse el oportuno oficio.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.