Sentencia Penal Nº 527/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 434/2008 de 26 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 434/08

JUICIO DE FALTAS Nº 687/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID

SENTENCIA Nº 527/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilma. Sra. Magistrada de la Sección 7ª

Doña Ángela Acevedo Frías

En Madrid a, veintiséis de diciembre de dos mil ocho.

La Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial Doña Ángela Acevedo Frías, actuando como Tribunal unipersonal de acuerdo con lo previsto en el artículo 82-2º párrafo 2º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia el presente juicio de faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por a Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Martín Moreno en nombre y representación de Encarna y de Jose Ignacio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo sido partes en el presente recurso el Ministerio Fiscal y el apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado antes citado en el juicio de faltas a que este rollo se refiere se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2008 en la que se establecen como hechos probados que: "Expresamente se declaran probados los siguientes: Sobre las 16:00 horas del día doce de Febrero del año 2008, Remedios , mujer de piel negra, nacida en Guinea-Bissau, se encontraba de compras en el supermercado "Mercadona", sito en la calle Antonio López 115.

Remedios tenía en su compañía, y dentro de una cuna-coche a su hija de dos años de edad.

Cuando Remedios se hallaba en la fila ó cola para pagar en caja, Jose Ignacio increpó verbalmente a Remedios diciéndola en voz alta "negra de mierda vete a tu país", y acto seguido empujó Jose Ignacio el coche de la niña diciendo a Remedios "quítame esa mierda de aquí".

Jose Ignacio se encontraba acompañado de su madre Encarna -

Tras ese espisodio, Remedios se encaminó a la zona del parking del supermercado, y alli se encontró con Jose Ignacio y Encarna , comenzando Encarna a increpar a Remedios diciendole a gritos que era una negra de mierda, y que se fuera a su país, y acto seguido propinó un fuerte empujón a Remedios y la agarró por los pelos, mientras Jose Ignacio increpaba a Remedios llamándola negra de mierda.

Ante el empujón y agarrón de pelos propinado por Encarna , Remedios reaccionó para evitar males mayores, y se agarró para sujetar a Encarna . En ese momento, Jose Ignacio la emprendió a golpes contra Remedios , llegando Jose Ignacio a propinar una patada y varios golpes en la zona costal de Remedios .

La relatada acción fue presenciada por un grupo de personas, como mínimo entre seis a siete personas, que de inmediato acudieron en auxilio de Remedios y se abalanzaron contra Jose Ignacio , lo redujeron y tiraron al suelo, y a consecuencia de las acciones de este grupo de personas, Jose Ignacio sufrió heridas para cuya sanidad precisó de primera asistencia facultativa y doce dias de curación no impeditivos, sanando sin secuelas.

A consecuencia del empujón y tiron de pelos, propinados por Encarna y de los golpes y patada propinados por Jose Ignacio , Remedios sufrió heridas para cuya sanidad precisó de primera asistencia facultativa y ocho días de curación no impeditivos, sanando sin secuelas.

La reacción defensiva de Remedios frente a Encarna , ocasionó a esta última heridas para cuya sanidad precisó de primera asistencia facultativa y treinta y uno dias de curación no impeditivos, sanando sin secuelas.

Carmela , fue la persona que al presenciar los hechos llamó a los servicios de Policia Nacional, acudiendo al lugar una dotación policial."

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio y a Encarna , como autores penalmente responsables cada uno de ellos de una falta de lesiones dolosas del artículo 617.1 del Código Penal y de una falta de vejaciones injustas del Artículo 620-2 del Código Penal , concurriendo en ambas faltas la agravante de motivos racistas del Artículo 22-4 del Código Penal , a las penas a cada uno de ellos de dos meses de multa con una cuota diaria de 20 euros por la falta del Artículo 617-1 del Código Penal , y a la pena de veinte dias de multa con una cuota diaria de 20 euros por la falta del Artículo 620-2 del Código Penal , con la responsabilidad personal subsidiaria del Artículo 53-1 del Código Penal para el caso de impago de multas, y al abono de las costas del juicio por mitad cada uno, y a que solidariamente indemnicen a Remedios en la suma de 400 euros por lesiones y daño moral.

Y absuelvo libremente, con todos los pronunciamientos favorables a Remedios de las faltas del artículo 617-1 y 620-2 del Código Penal de las que fue particularmente acusada, con expresa apreciación de la eximente completa de legítima defensa del Artículo 20-4 del Código Penal , en relación con las lesiones de Encarna . "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Martín Moreno; al dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las partes, por los apelados se interesó la confirmación de la sentencia recurrida. Repartidas las actuaciones a esta Sección se formó el rollo correspondiente con el nº 434/08; señalándose para resolución del recurso el día 19 de diciembre de 2008.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En los recursos interpuesto por Dª Sara Martín Moreno, Procuradora de los Tribunales en representación de Dª Encarna y D. Jose Ignacio , que se resolverán de manera conjunta puesto que su contenido es idéntico, se alega en primer lugar que los recurrentes no están de acuerdo con la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, efectuando una propia valoración de la prueba practicada, diferente a la del Juzgador, por entender que la que éste efectúa no se corresponde con lo practicado en el acto del juicio oral. Además se afirma que no se ha tenido en cuenta por el Juzgador el art. 50.5 del C.P . al imponer las penas pecuniarias al no haberse hecho averiguación alguna de los bienes de los condenados ni tener en cuenta sus circunstancias económicas. Finalmente se mantiene que los hechos probados se han obtenido haciendo uso del testimonio de Dª Carmela , quien no compareció en el acto del juicio oral, sin que ninguna de las partes solicitase su declaración obrante en autos, sino que directamente fue acordada por el juez "a quo", entendiendo que este testimonio no reúne los requisitos de prueba preconstituida de carácter incriminatorio al no haber sido sometida a contradicción.

Comenzando por la última de las cuestiones alegadas, del contenido del acta del juicio oral, así como de las actuaciones practicadas se desprende que Dª Carmela fue identificada ya en las diligencias policiales como testigo presencial de los hechos, prestando además declaración sobre lo que había sucedido en la Comisaría de Villaverde cuando seis días más tarde fue citada a tal efecto. Después, y lógicamente puesto que se trata de un juicio de faltas, la testigo no ha prestado declaración ante el Juez de Instrucción, habiendo sido citada como testigo para el acto del juicio oral. Al recibir la citación, Dª Carmela remitió un escrito al Juzgado exponiendo lo que ella había visto el día de los hechos y determinados motivos profesionales y personales que la dificultaban su asistencia al acto del juicio.

A la vista de ello el Magistrado-Juez de Instrucción, en lugar de informar a la testigo de que su asistencia como tal al acto del juicio era obligatoria, o, en el supuesto de que entendiera que los motivos que exponía eran justificados, habilitar medios como el de una declaración por videoconferencia para que la testigo pudiera declarar en el acto del juicio oral sin tener que desplazarse a Madrid desde la localidad en la que reside, remitió un exhorto al Juzgado de esta localidad para que la testigo ratificara a presencia judicial el escrito que había redactado, lo que efectivamente se hizo. En el acto del juicio oral, tal como se alega en el recurso, y consta en el acta, el Magistrado-Juez de Instrucción acordó, sin que ninguna de las partes lo solicitara, la lectura de la declaración por escrito de la testigo, así como de la que la misma realizó en la Comisaría de Policía.

El TC en reiteradísima jurisprudencia expuesta en sentencias como la de 11-12-2006 , que recoge la doctrina anterior del mismo sentada al respecto, ha establecido como regla general de nuestro proceso penal que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral, y como excepción "la validez de la "prueba testifical instructora anticipada" (STC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ), si bien "la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1; 40/1997 , de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 80/2003, de 28 de abril, FJ 5, y 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3)".

Esta misma doctrina es la que mantiene la Sala 2ª del TS de manera uniforme en sus resoluciones, entre las que cabría citar la Sentencia de 24 de octubre de 2001 en la que además el Alto Tribunal expone con claridad los supuestos en los que cabe admitir como válida la declaración prestada por un testigo en la fase sumarial de la siguiente manera: "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene afirmando, como regla general, que únicamente pueden considerarse como pruebas, las practicadas en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que éste es el espíritu y la letra que alumbra nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal tanto en la Exposición de Motivos como en el artículo 741 de dicho texto legal. Este principio general se ve reforzado por el propio texto constitucional que proclama en su artículo 120.2 la prevalencia de la oralidad, sobre todo en las causas criminales. Cierto es que la postura no puede ser rígida e inflexible, ya que existen casos en los que, por sus especiales características, se puede y se debe acudir al material probatorio acumulado en la causa, ante la imposibilidad de que la prueba sea practicada en el momento del plenario, como sucede en lo casos de prueba anticipada o prueba preconstituida, que se puede producir por diversas causas, como testigo en peligro de muerte que ha fallecido en el momento del juicio oral, testigo que se encuentre en el extranjero o, cuando el testigo se halle en paradero desconocido. Estos son los únicos supuestos a los que ha dado validez la jurisprudencia de esta Sala. Se ha dicho reiteradamente, que no cabrá la lectura de las declaraciones de los testigos con pleno valor probatorio, en los supuestos en los que el testigo no acuda al juicio oral por temor a los acusados o a su entorno social. En estos casos hará poner en marcha los mecanismos legales para la protección de los testigos, si la naturaleza del caso lo permite. Tampoco procede la lectura en los casos de meras dificultades económicas para realizar el desplazamiento (STS 23 de febrero de 1995 ) y en los supuestos de enfermedad (STS de 7 de junio de 1995 ".

De lo anterior se desprende que, además de que como se alega en el recurso, la lectura de la declaración de la testigo que no comparece al acto del juicio oral es acordada de oficio por el Juez y no a solicitud de alguna de las partes como prevé el art. 730 de la L.E.Cr ., el supuesto no era ninguno de aquéllos en los que la Jurisprudencia admite que se sustituya la declaración del testigo en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, por la lectura de una declaración de dicho testigo, y además las declaraciones a las que se dieron lectura en el presente supuesto no reúnen los requisitos para que pueda procederse a su lectura ya que se trata de una declaración prestada en la Comisaría de Policía, y por lo tanto sin presencia judicial, y de otra redactada por la propia testigo, aportada por la misma, ya realizada, al procedimiento y que simplemente se ratifica a presencia de un Juez, sin intervención alguna de las partes y por lo tanto sin posibilidad de contradicción, entendiéndose por lo tanto que dicha prueba debe ser considerada nula por vulnerar el derecho de defensa de los denunciados al no haber sido practicada con las debidas garantías.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y pese a ello, hay que tener en cuenta que la valoración de la prueba que realiza el Juzgador no se fundamenta exclusivamente en la declaración de la testigo que se entiende que no puede considerarse válida, sino también en las pruebas realmente practicadas en el acto del juicio oral, y que en el recurso lo que se pretende es que se realice por este Tribunal una nueva valoración de dicha prueba, con la finalidad de que se sustituya la practicada por el Magistrado-Juez de Instrucción con la que realizan los propios recurrentes.

A este respecto hay que recordar la conocida jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional establecida por la STC núm. 167/2002 de 18 de septiembre haciéndose eco de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (expuesta en distintas resoluciones que se citan) expresando que:

"Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas".

Como consecuencia de tal doctrina, y aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional ha declarado en la resolución de constante referencia que: "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (...). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia.

Aplicando la anterior doctrina, que se reitera por el Alto Tribunal en recientes sentencias como la de 14 de marzo de 2005, o la más reciente de 11 de marzo de 2008 , al presente supuesto hay que decir que el Juez sentenciador realiza la valoración de la prueba por la percepción personal que tiene de las declaraciones de las parte y testigos exponiendo de manera detallada y minuciosa la percepción que tiene de dicha prueba y las conclusiones a las que a partir de la misma llega, respetándose por este Tribunal unipersonal dicho proceso valorativo en cuanto a que, salvo en lo referente a la apreciación de la agravante de racismo del art. 22.4 del C.P . que en la sentencia se dice expresamente que se aplica como consecuencia del testimonio que se entiende nulo, el resto de las conclusiones del Juzgador se fundamentan en la prueba practicada en el acto del juicio oral, procediendo por ello la desestimación del recurso interpuesto por este motivo.

TERCERO.- Se alega también en el recurso, como ya se ha expuesto, que para la imposición de la pena de multa no se ha tenido en cuenta por el Juzgador las circunstancias personales y económicas de los denunciados. En la sentencia recurrida se les impone a los condenados la pena de multa por las faltas del art. 617.1 y 620.2 del C.P . en su grado máximo por aplicación de la circunstancia agravante de racismo del art. 22.4 del C.P . a la que antes se ha hecho referencia y que debe entenderse no aplicable por estar fundamentada en la sentencia en el testimonio de la testigo que debe entenderse nulo, por lo que debe dejarse sin efecto la concurrencia de tal circunstancia agravante, pese a lo cual no se modifica la extensión de la pena impuesta ya que ello no ha sido interesado en los recursos interpuestos. Sin embargo sí se solicita que se modifique la cuantía diaria de la multa y tal como se mantiene en los recursos no consta que se haya practicado ningún tipo de averiguación patrimonial de los denunciados ni por lo tanto de dónde obtiene el Juzgador el dato de que no son personas carentes de ingresos y que disponen de vehículo y casa, además de acudir al acto del juicio con un Letrado de su elección, sin que tan siquiera se les haya preguntado en el acto del juicio por su situación laboral, si la vivienda en la que residen es de su propiedad, y quién es el propietario del vehículo. Es cierto que la documentación que se aporta con los recursos debía haberse mostrado en el acto del juicio oral, pero también lo es que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto la cuantía diaria de 20 euros parece que se fija por el Juzgador más bien teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, y la concurrencia de la referida agravante que debe ser dejada sin efecto, que los criterios que establece el art. 50.5 del C.P . por lo que procede la estimación del recurso en lo que se refiere a este motivo, modificando la cuota diaria de la multa impuesta que se establece en 6 euros, en lugar de los 20 euros que habían sido fijados, y para cada una de las multas impuestas a ambos condenados.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Sara Martín Moreno, Procuradora de los Tribunales en representación de Dª Encarna y D. Jose Ignacio , contra la sentencia pronunciada en el Juicio de Faltas nº 687/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid con fecha 29 de septiembre de 2008, debo declarar y declaro no haber lugar a apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de motivos racistas del art. 22.4 del C.P . en cada una de las faltas por las que ambos recurrentes han sido condenados, modificándose además la cuota diaria de las penas de multa impuestas a ambos recurrentes por las faltas del art. 617.1 y 620.2 del C.P . estableciéndose la cuota diaria de 6 euros para cada una de dichas penas en lugar de la cuota diaria de 20 euros que les había sido impuesta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de esta resolución.

Contra la presente resolución, y en virtud de lo previsto en el artículo 981 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que certifico.