Sentencia Penal Nº 527/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 283/2009 de 01 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 283/09 RP

JUICIO ORAL Nº 702/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 527/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES.:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. DAVID CUBERO FLORES

En Madrid a uno de septiembre de dos mil nueve.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 702/08, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Clemente , D. Esteban y D. Gaspar contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha veintiocho de enero de dos mil nueve, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintiocho de enero de dos mil nueve cuyo relato fáctico es el siguiente: "ÚNICO: Sobre las 5:30h del día 6/10/08, los acusados, Clemente con ordinal informático NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, Esteban , con ordinal de informática NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4.12.07 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, y Gaspar , con ordinal de informática NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, abordaron a Melchor cuando caminaba por la c/ La Paz de Madrid, y mientras uno de ellos le agarraba con fuerza en el brazo, otro de ellos le propinaba una patada en el costado y le golpeaba con una piedra en la cabeza y el tercero le sustraía del interior del bolsillo trasero del pantalón un teléfono móvil Nokia nº 60, valorado en 90?, dándose los tres acusados a la fuga, siendo poco después detenidos por agentes de Policía Nacional que acudieron alertados por Melchor y lograron detenerlos, logrando no obstante los acusados ocultar el teléfono móvil sustraído.

A consecuencia de estos hechos, los tres acusados se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6.10.08".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Esteban como autor penalmente responsable de: a) un delito de robo con violencia previsto y penado en los arts. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia, y de abuso de superioridad a la pena de prisión de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1º del C.P , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además al condenado la 1/3 parte de las costas del presente juicio.

Que debo condenar y condeno al acusado Clemente como autor penalmente responsable de: a) un delito de robo con violencia previsto y penado en los arts. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además al condenado la 1/3 parte de las costas del presente juicio.

Que debo condenar y condeno al acusado Gaspar como autor penalmente responsable de a) un delito de robo con violencia previsto y penado en los arts.237 y 242.1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a pena de prisión de 3 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1º del C.P , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además al condenado la 1/3 parte de las costas del presente juicio.

Los tres acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Melchor , en la cantidad de 500? por las lesiones, 300? por la secuela y 90? por el móvil sustraído y no recuperado.

Abónese a los condenados, en su caso, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Dª Concepción Giménez Gómez en representación de D. Clemente , D. Esteban y D. Gaspar , recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veintisiete de agosto de dos mil nueve, tuvo entrada en esta Sección Decimosexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, la cual tuvo lugar en el día señalado al efecto.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se denuncia por los recurrentes Clemente , Esteban y Gaspar error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" estimando que no ha quedado debidamente acreditada su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, ya que, únicamente se ha contado con el testimonio de la víctima contrario a lo manifestado por los acusados y con el testimonio prestado por dos de los agentes de policía que detuvieron a los acusados cuyas declaraciones aparecen totalmente contradictorias.

En contra de los razonamientos expuestos por los recurrentes, cabe señalar en primer lugar que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, es admisible como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia la declaración de la víctima siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Las tres referidas notas, concurren en el supuesto examinado. Así Melchor no conocía a sus agresores, denunciando el ataque de que había sido objeto inmediatamente después de haber tenido lugar, señalando desde un primer momento a los recurrentes como las personas que le habían arrebatado el móvil que portaba en el bolsillo trasero del pantalón. No se ha puesto de manifiesto la existencia de cualquier circunstancia que pudiera reflejar un ánimo distinto en aquélla que no sea el inherente a su derecho deber a formular la correspondiente denuncia por el ataque sufrido contra su persona y su patrimonio a fin de que se persiguiera y exigiera la responsabilidad correspondiente a sus agresores. El denunciante ha mantenido inalterable y sin contradicción su versión de los hechos desde la primera declaración. Las objeciones que se han puesto de relieve por los acusados han sido racionalmente desestimadas por la juzgadora de instancia. Además, Melchor indicó a la policía las personas que le acababan de agredir a la llegada de los agentes, manifestando en el acto del Juicio Oral que estaba seguro de que se trataba de los tres acusados, procediendo los agentes a perseguirles sin solución de continuidad hasta su detención a unos treinta o cuarenta metros del lugar de los hechos. Se señala por los recurrentes que la transcripción de la declaración de la víctima efectuada en Comisaría parece creación de la propia policía poniendo en su boca expresiones que aquel no había manifestado. Frente a ello, debe ponerse de manifiesto que el contenido de la citada transcripción coincide con lo declarado por Melchor en el acto del Juicio Oral donde, confirmó, a preguntas precisamente de la defensa, que uno de los asaltantes le agarró por detrás, otro le dio con una piedra y otro "le hizo más", declaración que coincide plenamente con lo manifestado ante los agentes a quienes explicó que uno le agarró por detrás, otro le dio golpes y el tercero le quitó el teléfono. Por lo demás, sorprende a los recurrente que la víctima pudiera saber que eran rumanos, cuando el propio acusado Esteban señaló en el acto del Juicio Oral que el marroquí le dijo "eres un rumano que robas". El hecho de que no fuera hallado el móvil sustraído no desvirtúa lo hasta aquí expuesto, ya que los acusados tuvieron tiempo más que suficiente para deshacerse del mismo antes de ser detenidos.

Y el testimonio de Melchor viene avalado en parte por la declaración prestada por los agentes que procedieron a la detención de los acusados, quienes señalaron que procedieron a su persecución por indicación de la víctima, que salieron corriendo al apercibirse de su presencia y que les detuvieron a unos treinta o cuarenta metros del lugar no habiendo otras personas en la zona. Discrepan únicamente al señalar, el agente NUM003 que no vio la agresión, y el agente NUM004 que vio como le golpeaban, circunstancia ésta, que, dada la rapidez con la que suceden los hechos y la huida de los acusados ante la llegada de los agentes, bien pudo ser observada únicamente por uno de ellos. Igualmente, no parecen creíbles las declaraciones prestadas por los acusados, señalando que no se conocían, cuando son detenidos juntos y eran conocidos de la zona por el agente nº NUM004 , quien señaló que eran habituales de la zona, que se conocían y solían dormir por la calle Bolsa. Señalaron también que no se dieron a la fuga, cuando tuvieron que ser perseguidos y reducidos por la fuerza por los agentes. Y Esteban declaró de forma totalmente contradictoria ante el instructor y en el acto del Juicio Oral, negando en el juzgado de instrucción haber golpeado a Melchor y señalando que fue agredido por una persona que no conocía porque no quería subir al coche, señalando por el contrario en el acto del Juicio Oral que tiró una piedra al marroquí por haberle tirado éste previamente otra piedra.

Conforme a los expuesto, estimamos que las pruebas comentadas constituyen prueba de cargo suficiente para formar la convicción de culpabilidad a que ha llegado la juez de instancia conforme a lo expresado en la sentencia impugnada, habiendo razonado detalladamente porqué otorga mayor credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el perjudicado, sin que los razonamientos expuestos por los recurrentes, tengan virtualidad suficiente para estimar que la juzgadora de instancia haya podido incurrir en error en la valoración que efectúa, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso formulado por aquéllos.

TERCERO.- Pasando a examinar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, se expresa por el mismo su discrepancia con la sentencia de instancia, en cuanto a la calificación jurídica que se efectúa del delito de lesiones y en relación a la extensión de las penas que se imponen.

Frente a los razonamientos que se exponen en la sentencia impugnada, debe estimarse correcta la aplicación de ambos subtipos agravados en los términos expresados por el Ministerio Fiscal atendiendo a la definición de medio peligroso como aquél que aumenta la capacidad agresiva del autor y crea, a la vez, el peligro de lesiones no irrelevantes para la víctima (Ss. T.S. 26-6-90 y 8-11-94 ). En este caso el testigo Melchor señaló que fue golpeado con una piedra en la cabeza por uno de sus agresores. Es cierto que dicho objeto no ha sido intervenido, pero ello no impide concluir su configuración como medio peligroso, por su contundencia y aptitud para causar lesiones graves a la víctima como de hecho produjo y desde luego para aumentar la capacidad agresiva de su portador. Se trata por tanto de un objeto capaz no solo de intimidar sino de ocasionar graves daños en la integridad física de las personas, lo que fundamenta la agravación contenida en los arts. 242.2 y 148.1 del Código Penal .

Excluye sin embargo la juzgadora la aplicación del tipo agravado contenido en el art. 148.1 del Código Penal al estimar que su aplicación sería contraria al principio "no bis in idem" que no permite la duplicidad de sanción cuando existan identidad de sujeto, hechos y fundamentos, con referencia a la STC nº204/1996. Pues bien, la citada sentencia, dictada en una causa seguida por delito de intrusismo efectivamente señala, y desde luego no es discutible, que el citado principio jurídico "non bis in idem" determina, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Ello no obstante, en el supuesto de autos, la apreciación de ambos subtipos agravados no infringe el principio "non bis in idem", al encontrarnos con dos delitos distintos e independientes. La utilización de medio peligroso en la comisión del primero de ellos no implica necesariamente su utilización en el segundo. Es decir, los acusados no se limitaron a esgrimir el objeto peligroso frente a su víctima, lo que hubiera dado lugar únicamente a la aplicación del subtipo agravado del delito de robo, sino que fueron más allá proyectando la piedra sobre la cabeza de Melchor causándole lesiones graves que motivan la aplicación del tipo previsto en el art. 148.1 del Código Penal . En este punto debemos recordar la doctrina jurisprudencial que entiende que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del apartado 2 del art. 242 del C.P . (SS 8.6 y S 11.81, 16.4, 10, 12.86, 7.3.87, 14.12.88, 14.2.89, 25.6 y 12.11.90, 1,2 y 5.3.91, 24.9.92 y 10.2.98 )."

Tal y como señala el Tribunal Supremo (SSTS de 22.10.98 y 03.12.02 ), "esta agravación trata de responder, pues, al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplear tales medios o instrumentos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas".

Estamos ante la modalidad de robo con intimidación y como dice la sentencia del TS de 24 de junio de 1998 ,"la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima, siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario de que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo. La exhibición del arma es una forma de uso que puede ir unida a gestos o ademanes que denoten la firmeza de propósitos o intenciones del autor del hecho que en caso contrario difícilmente se conseguiría un efecto intimidante. Precisamente de esta perseverancia en aumentar los efectos intimidantes pueden surgir riesgos añadidos derivados de una eventual reacción de los sujetos asaltados."

Consecuentemente con ello, si además de exhibirse el arma o instrumento peligroso, se hace uso efectivo del mismo proyectándolo sobre la víctima y causando con el lesiones a aquella, el hecho constituye un delito distinto y, en el presente caso, el previsto en el art. 148.1 del Código Penal , distinto e independiente del delito de robo y punible conforme a lo dispuesto en el art. 242.1 y 2 del mismo texto legal.

Es evidente pues que el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- Consecuentemente con lo expresado en el apartado anterior, el delito de lesiones previsto en el art. 148.1 del Código Penal se encuentra castigado con pena de dos a cinco años de prisión que debe ser impuesta en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal por concurrir en los tres acusados la agravante de abuso de superioridad. Procede por tanto imponerles por este delito la pena en su extensión mínima de tres años, seis meses y un día.

Por lo que se refiere al delito de robo, tal y como se expresa por el Ministerio Fiscal, la juez de instancia ha impuesto pena inferior a la que corresponde al tipo legal por el que condena a los acusados. Así la pena que corresponde al tipo agravado contenido en el art. 242.2 del Código Penal es la de tres años, seis meses y un día de prisión a cinco años, que debe ser impuesta en su mitad superior (de cuatro años, tres meses y un día a cinco años de prisión), conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal, por concurrir en los tres acusados la agravante de abuso de superioridad y en Esteban , además, la agravante de reincidencia. Procede por tanto imponer a Clemente , y a Gaspar por este delito la pena de prisión en su extensión mínima de cuatro años, tres meses y un día y a Esteban , teniendo en cuenta la concurrencia en el mismo de dos agravantes, la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Concepción Giménez Gómez en representación de D. Clemente , D. Esteban y D. Gaspar , y estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha veintiocho de enero de dos mil nueve , y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución, en el sentido de:

1) condenar a los tres acusados como responsables de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión en lugar de la pena de dos años de prisión impuesta en la sentencia impugnada.

2) condenar a los tres acusados como responsables de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal : a la pena de cuatro años, tres meses y un día a Clemente y a Gaspar , y a la pena de cuatro años y seis meses de prisión a Esteban .

Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.-