Sentencia Penal Nº 527/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 963/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00527/2009

Apelación RP 963/08

Juzgado Penal nº 16 Madrid

Procedimiento Abreviado nº 226/07

SENTENCIA Nº 527/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez.

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 226/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Alonso y como apelado el Ministerio Fiscal e Violeta y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 15 de junio de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad Mexicana, residente ilegal en España, con documento extranjero nº NUM000 ; sobre las 23:00 horas del día 19 de abril de 2007 se encontraba en el domicilio, sito en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Madrid, domicilio que comparte junto a Violeta , con quien mantiene una relación sentimental. El referido día el propósito de menoscabar su integridad física la empujo y le propinó varios golpes en la cara, casándole lesiones consistentes en equimosis periorbitaria del ojo izquierdo, equimosis en región superior mama derecha e izquierda de 3 centímetros aproximadamente, equimosis en cara anterior interna de ambos muslos de 4 cm. aproximadamente, que requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa y que tardaron en curar seis días no impeditivos, renunciando la víctima a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alonso como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de expulsión del territorio español, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, prohibición de acercarse a Violeta a una distancia no inferior a 500 metros, domicilio, lugar de trabajo, o lugares que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Así como al abono de las costas causadas en el presente juicio".

En fecha 4 de julio de 2007 se dictó auto aclaratorio en cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: aclarar la Sentencia dictada con fecha 15 de junio de 2007 , debiendo entenderse que "......la pena de prisión de 1 año, que deberá ser sustituida por la expulsión del territorio español, al que no podrá regresar en el plazo de DIEZ AÑOS.... "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Susana Clemente Mármol en nombre y representación procesal de Alonso que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 4 de mayo de 2009.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes.

Sobre las 23 horas del día 19 de abril de 2007 el acusado Alonso mayor de edad, nacional de México con documento extranjero nº NUM000 en situación ilegal en el territorio español y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja sentimental desde hace 2 años y madre de su hijo, Violeta , en el domicilio en el que convivían sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 .

Consta en las actuaciones parte facultativo expedido el día 19 de abril de 2007 a Violeta , en el que se le aprecia "contusión con hematoma en pómulo izquierdo contusión en hombro izquierdo, así como parte facultativo extendido en la misma fecha al acusado Alonso en el que se le aprecia "contusión en dorso y muslo derecho, contusión con ligera inflamación en labio superior"

No ha quedado debidamente acreditada la forma en que acaecieron los hechos, ni la actitud ofensiva o defensiva del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Alonso , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal viniendo a alegar los siguientes motivos:

A/ Error en la apreciación de la prueba.

Expone el recurrente que de la prueba practicada se desprende que fue la denunciante Violeta quien intentó agredir con una banqueta al acusado, limitandose este último para evitar que dañara al hijo pequeño de ambos (que sostenía él en sus brazos) a reaccionar empujando a la Sra. Violeta .

Incide en que su patrocinado también presentaba lesiones y en que la actitud de este carece de relevancia penal al actuar en todo caso en legitima defensa.

B/ Indebida inaplicación del art. 89 del C. Penal , esgrimiendo que el hijo menor, fruto de la relación entre su patrocinado y la denunciante, ha nacido en España, no tiene más familia que la del acusado y la madre (con permiso para permanecer en España) por la que la expulsión de aquel, produciría la separación y un perjuicio para el menor, al verse privado de la relación con su progenitor y quedar en situación precaria al depender económicamente de la madre, quien no dispone de medios suficientes para poderle mantener correctamente.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en cuanto al primer motivo esgrimido el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera --SSTS de 12 de noviembre de 1991, 13 de abril de 2002, así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ....", ó la STS 732/2006 de 3 de julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ).

TERCERO.- En el presente supuesto el juez a quo baso su fallo condenatorio esencialmente en la declaración de la denunciante en al que apreció los requisitos que la Jurisprudencia viene entendiendo como precisos a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, sin analizar las declaraciones de este último, ni mencionar las lesiones que presentaba.

Pues bien en primer lugar hemos de señalar que debe eliminarse del elenco probatorio la declaración de la denunciante a quien se le denegó indebidamente por la juez a quo el derecho al que pretendía acogerse que a no declarar como pareja del acusado con el que tiene un hijo en común manteniendo una relación análoga a la conyugal le confiere el art. 416 de la LECrim .

De esta forma consta en las actuaciones que Violeta refirió al inicio de su declaración que no quería declarar contra su pareja. Pretensión que le fue denegada por el juez a quo argumentando que no se trataba de su cónyuge.

Criterio que esta Sala ha rechazado ya en numerosas resoluciones.

Al respecto el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

La razón de ser de dicho precepto es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle.

Partiendo de dicha regulación, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, entendemos que ha de equipararse, a dichos efectos, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial por los siguientes motivos:

a).- El propio Código Penal equipara los efectos de las uniones sentimentales estables con las del matrimonio en distintos supuestos, como en el art. 23 del C. Penal en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, el art. 173 del C. Penal relativo a la violencia familiar y especialmente el art. 454 , que respecto al encubrimiento de parientes, establece "que están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad ... ...". Precepto este último claramente indicativo de la equiparación, por cuanto resultaría ilógico que, por una parte la ley prevea dicha excusa absolutoria y por otra se impusiera a quien estuviera ligado por análoga relación a la matrimonial al acusado en la situación de efectuar declaraciones que pudieran incriminar a su pareja.

b).- Por el hecho de que el propio Tribunal Supremo en otros supuestos en los que el Código Penal no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como es el de la excusa absolutoria respecto a los delitos patrimoniales previstos en el art. 268 del C. Penal acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que "a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

c).- Por estimar que la denegación de dicha equiparación sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual, que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del C. Civil , creando situaciones discriminatorias, en las que a supuestos de facto prácticamente iguales en su fundamentación se les aplicaría una normativa diferente.

Eliminada pues del elenco probatorio la declaración de la denunciante considerando que los funcionarios policiales son testigos de referencia, y no presenciaron los hechos y que el acusado refirió en el plenario (como consta manifestó en la fase de instrucción y ante el facultativo del Samur que le atendió de sus lesiones) que se limitó a defenderse cuando teniendo al hijo común en brazos aquella le intentaba agredirle con una banqueta, empujando a la denunciante para evitar que dañara al niño, así como que consta en el procedimiento no solo parte facultativo emitido en la presunta víctima sino también al acusado reflejando lesiones consistentes en "contusión en dorso y muslo derecho ilegible, inflamación en el labio superior, lleva a entender que no se ha practicado una prueba de cargo que acredite la forma en que acaecieron los hechos, ni la actividad ofensiva o mera defensiva del acusado.

Estimado el motivo principal carece de sentido la valoración del segundo.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Susana Clemente Mármol en nombre y representación procesal de Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, con fecha 15 de junio de 2007 , en el Procedimiento Abreviado nº 226/07, ABSOLVIENDO al acusado Alonso del delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas del procedimiento y de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.