Sentencia Penal Nº 527/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 5/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN: 5/2009-H

SUMARIO NÚM. 3/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 26 DE BARCELONA

PROCESADOS: Argimiro , Felix , Moises , Carlos María ,

Benito , Gervasio , Pelayo y Jesús Ángel .

SENTENCIA

ILMOS. SRS.:

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

D. José Ramón Agustina Sanllehí

En Barcelona, a 11 de junio de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, celebrado los días 25 y 26 de mayo de 2010, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 5/2009-H de orden, correspondiente al Sumario 3/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona, seguida por delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas de fuego, contra los procesados siguientes:

1) Argimiro , nacido en Marsella Risalda (Colombia) el día 30 de junio de 1968, hijo de Luis Rosendo y de María Angélica, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2008 hasta la actualidad, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rami Vilar y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Bravo García.

2) Felix , nacido en Ibague-Tolima (Colombia) el día 17 de febrero de 1971, hijo de Gabriel y de Alicia, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Larios Roura y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Ranieri Catena.

3) Moises , con NIE NUM000 , nacido en Pereira (Colombia), el día 14 de marzo de 1972, hijo de Jesús y de Blanca, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Pereira y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Ranieri Catena.

4) Carlos María , con DNI NUM001 , nacido en Castellote (Teruel) el día 26 de junio de 1965, hijo de Rufino y de Pilar, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Carreras Moysi y asistido en su defensa por la Letrada Sra. Argudo Alsina.

5) Benito , nacido en Pereira (Colombia) el día 7 de agosto de 1978, hija de Roberto y de María, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina García Girbes y asistido en su defensa por la Letrada Sra. Izquierdo Montijano.

6) Gervasio , con NIE NUM002 , nacido en Ovando Valle (Colombia), el día 2 de septiembre de 1980, hijo de Gildardo y de Luz Mariela, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Isabel Pereira y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Iniesta.

7) Pelayo , nacido en Marsella-Risalda (Colombia), el día 9 de junio de 1980, cuyos datos de filiación no constan, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Laso Torelló y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Ferrer Elósegui.

y 8) Jesús Ángel , nacido en Pereira (Colombia), el día 23 de noviembre de 1977, hijo de Luis Fernando y de María Elena, en situación personal de libertad provisional por esta causa, por la que estuvo detenido y privado de libertad desde el pasado 30 de mayo de 2008 hasta el día 3 de junio de 2008, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Emma Nel.lo Jover y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Barredo Couso.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, 369.1.2ª (pertenencia a organización) y 6ª (la sustancia intervenida es de notoria importancia), y 370 del Código Penal; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del mismo texto legal. Reputó autores del delito contra la salud pública a todos los procesados y del delito de tenencia ilícita de armas al procesado Argimiro , modificando la calificación provisional y retirando la acusación por este delito inicialmente realizada frente a Moises . Solicitó que se impusiera a Argimiro , por del delito contra la salud pública, la pena de trece años de prisión, multa de 1.307.560 euros y otra multa de 1.307.560 euros; y, al resto de los procesados la pena de once años de prisión y multa de 1.307.560 euros. Por el delito de tenencia ilícita de armas solicitó que se imponga a Argimiro la pena de dos años de prisión y, a todos los procesados, las costas procesales. Solicitó el comiso de la droga y otras sustancias intervenidos, así como del dinero y todos los vehículos intervenidos, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal .

SEGUNDO: Las defensas de todos los procesados enjuiciados en el presente juicio oral, solicitaron, en primer lugar y de forma principal, la libre absolución de sus patrocinados.

Alternativamente a la absolución solicitada de forma principal, la defensa de Carlos María consideró que los hechos que se le imputan resultan constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , del que resultaría autor su defendido, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 del CP en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal y procedería imponer al mismo la pena de dos años de prisión.

También de forma alternativa, la defensa de Benito consideró que los hechos que se imputan a éste resultan constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , y, subsidiariamente, de los artículos 368 y 369.6 del CP , del que resultaría autor su defendido, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.4 del CP (sic) en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal y procedería imponer al mismo, de forma alternativa a la petición principal antes citada, por el delito contra la salud pública del artículo 368 concurriendo la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.1 del CP , la pena de un año y seis meses de prisión y, a su vez de forma alternativa con la anterior, para el caso de que se considere la concurrencia del subtipo agravado del artículo 369.6ª en relación con el artículo 368 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante antes dicha como muy cualificada, la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declara:

PRIMERO: Los procesados Argimiro , en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2008 y hasta la actualidad, junto con Felix , Moises , Carlos María , Benito , Gervasio , Pelayo , todos ellos en prisión provisional desde el día 30 de mayo de 2008 y hasta la actualidad, y con Jesús Ángel , en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 30-05- 08 al día 3-06-08, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, estaban integrados en un grupo de personas, del que también pudieran formar parte otras no enjuiciadas en esta resolución y otras más que no han sido identificadas, dedicado a la elaboración, adulteración y tráfico de sustancias estupefacientes. Para ello, tenían establecidos los distintos trabajos y funciones que correspondían a cada uno de ellos dentro del grupo con las que colaboraban al propósito conjunto de todos ellos de obtener un beneficio económico con su ilícita actividad y sin que conste la identidad de la persona o personas que ocupaban la jefatura y establecían las órdenes precisas con relación a las concretas actividades que cada debía realizar.

Para la consecución de sus objetivos, contaban con, al menos, cuatro viviendas, sitas en la localidad de Barcelona dos de ellas, otra en Premiá de Mar y otra en la localidad de Masquefa, en las se que realizaban las distintas actividades, así como con diversos vehículos que se detallarán y que utilizaban para las actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes. En concreto, las viviendas de Premiá de Mar y de Masquefa se encontraban destinadas a los trabajos de manipulación y adulteración de cocaína, para obtener el producto estupefaciente que ya podía venderse a terceros, y, desde ellas, se trasladaban diversas partidas a las otras dos viviendas, sitas en la C/ DIRECCION002 y en la C/ DIRECCION001 de Barcelona, donde se almacenaba tanto la sustancia estupefaciente como el dinero obtenido con el producto de su venta, viviendas a las que tenían acceso los distintos miembros del grupo que tuvieran relación con la concreta operación que debía realizarse en cada momento. Para esos fines contaban también con los vehículos necesarios, algunos de ellos manipulados expresamente para crear, oculta tras la matrícula trasera, un hueco donde transportar estupefacientes u otros efectos provenientes del tráfico ilícito sin levantar sospechas.

Dentro de la estructura organizativa, y bajo la jefatura de persona o personas que no han sido identificadas, el procesado Argimiro ejercitaba funciones de coordinación de las actividades del grupo, teniendo libre acceso a las viviendas utilizadas y organizando todas o parte de las tareas del resto de los integrantes; Felix era el principal encargado de realizar los trabajos de preparación y adulteración de la sustancia estupefaciente para ser vendida; Carlos María , realizaba funciones de transporte de la sustancia estupefaciente, una vez ya manipulada, o de traslado de la misma a los lugares en los que se realizaba dicha manipulación, y, además, aprovechando su condición de nacional español, alquilaba alguno de los inmuebles utilizados por la organización y tenía a su nombre al menos una parte de los vehículos que eran empleados tanto por él como por otros miembros de la estructura; los también procesados Benito y Moises realizaban funciones de transporte de la sustancia estupefaciente y de otros efectos procedentes del tráfico ilícito en los vehículos que utilizaba para ello la organización, realizando también Benito algunas actividades de preparación y adulteración de la cocaína; Moises también era el titular de alguno de los vehículos utilizados por el grupo, en concreto del Ford Focus matrícula ....RRR ; por último, las funciones de vigilancia y custodia de las viviendas en las que se realizaba la manipulación y adulteración de la sustancia estupefaciente, las situadas en las localidades de Masquefa y Premiá de Mar, las realizaban, en la primera vivienda citada, los procesados Gervasio y Pelayo y, en la vivienda de Premiá de Mar, el procesado Jesús Ángel que, al parecer, pudiera encontrarse auxiliado en esas funciones por otro individuo también procesado en esta causa pero no enjuiciado en la presente resolución.

SEGUNDO: En los primeros días de abril de 2008, habiendo tenido conocimiento la Sección de Estupefacientes de la BPPJ-UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona que una persona, de nacionalidad colombiana, identificado como Felix , con domicilio en la C/ Amílcar de Badalona, pudiera encontrarse participando en actividades de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, conociendo que carecía de cualquier actividad económica lícita y que, pese a ello, utilizaba habitualmente dos vehículos para sus desplazamientos y hasta cuatro líneas de telefonía móvil, se estableció un dispositivo de seguimiento. Éste permitió comprobar que, el día 11-04-08, Felix se dirigió, en el vehículo Y....IF , y junto a un individuo procesado en la causa pero no enjuiciado en esta sentencia, a la localidad de Masquefa, donde, tras llegar a la Urbanización Can Parellada, y tras diversos seguimientos y comprobaciones, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM003 y NUM004 confirmaron que ambos salían de una vivienda sita en la C/ DIRECCION004 NUM017 , junto con Gervasio , entonces no identificado, dirigiéndose a comer y regresando al domicilio de la C/ DIRECCION004 portando una bolsa de plástico en la mano. Después, abandonan el lugar Felix y su acompañante inicial, dirigiéndose de nuevo al vehículo con el que habían llegado al lugar y regresando en él a la C/ Amílcar 135 de donde habían salido inicialmente.

En esa misma fecha, por la tarde, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM005 y NUM006 , presenciaron como Felix , abandona, junto con el otro individuo que le había acompañado por la mañana, la vivienda sita en la C/ Amílcar y, en el vehículo Y....IF , se dirigen, junto con otro vehículo matrícula K....KI , con cuyo conductor habían contactado a la salida de la vivienda, a diversos establecimiento comerciales donde adquieren recipientes de plástico de diversas medidas cargándolos en el segundo vehículo citado así como a un establecimiento comercial "Decatlhon", donde compraron gorros de látex o goma de los utilizados para el baño.

El día 16-04-08 Gervasio salió de la vivienda de la C/ DIRECCION004 de Masquefa junto con Felix , el otro procesado no enjuiciado y un otra persona no identificada, trasladándose en vehículo a Barcelona. Gervasio y la persona no identificada abandonaron el coche en la zona del Puerto Olímpico de la ciudad de Barcelona sobre las 17.45 horas, continuando en el mismo los otros dos mencionados.

Los días 24-04-08 y 26-04-08, el procesado Gervasio salió de la vivienda de la C/ DIRECCION004 de Masquefa a primeras horas de la tarde, junto con otro u otros individuos no identificados y, tras dar un paseo, regresó a la misma.

En días posteriores, Felix se dirigió en otras ocasiones a la vivienda de la C/ DIRECCION004 de Masquefa. En esta vivienda, en el curso de los seguimientos a los que era sometido éste, se identificó la presencia, casi permanentemente, de los procesados Gervasio y Pelayo , que tenían acceso libre a la vivienda y que solían permanecer en el interior de la misma, en funciones de vigilancia y custodia de la vivienda y de su contenido, así como del también procesado Argimiro , que, en uno de los días en que se efectuaba el seguimiento, abrió la puerta de la vivienda para dejar paso a Felix y permaneció en el interior de la misma incluso tras abandonar éste, unas horas después, la vivienda.

Como propietario del vehículo Y....IF consta el también procesado Carlos María , que también figura como titular de los vehículos Seat León ....YYY y Ford Focus F....FF , y, como consecuencia de las vigilancias a las que era sometido Felix , se comprobó que se introducía en el portal número NUM011 - NUM012 de la C/ DIRECCION002 de esta ciudad, vivienda de la que, el día 29-04-08, se observó la salida de Carlos María así como la presencia en el parking de la misma del vehículo Seat León ....YYY y, en sus proximidades, del Ford Focus F....FF .

En el curso de los seguimientos y vigilancias también fueron identificados otros vehículos, además de los citados. Así, en concreto, el Ford Focus ....RRR , propiedad del procesado Moises , que fue observado tanto en las proximidades de la vivienda de Masquefa como de la vivienda de la C/ DIRECCION002 de Barcelona; el Seat León ....GGG , a nombre de Carlos María , que fue intervenido aparcado en el parking de la vivienda de la C/ DIRECCION002 de Barcelona, y que, en fecha 20-05-08, era conducido por Benito , que lo introdujo en el parking de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 . También en el curso de los citados seguimientos, funcionarios policiales comprobaron como Moises acudía en diversas ocasiones a la vivienda de la localidad de Masquefa y accedía a su interior, condiciendo el vehículo Seat León ....GGG que también accedía al recinto cerrado de la vivienda quedando desde el exterior, y abandonado el lugar pocos minutos después de haber llegado al mismo y conduciendo el mismo vehículo.

Acordada judicialmente en fechas 5-05-08 y 14-05-08, la intervención de las líneas telefónicas móviles utilizadas habitualmente por Felix y por Carlos María , se observaron diversas conversaciones telefónicas entre Carlos María con Benito , y también con otras personas no identificadas, y entre Felix y Argimiro , por cuyo contenido, y pese a que utilizaban, como medida de seguridad, distintas expresiones para referirse a las sustancias estupefacientes y al dinero, se encontraba relacionado con operaciones de tráfico ilícito de cocaína.

El seguimiento continuado de los procesados, en especial de Felix y Carlos María por funcionarios del CNP, también detecto su presencia de éste en un chalet sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM007 de la localidad de Premiá de Mar (Barcelona) que había alquilado Carlos María el día 1-05-08 por tres mil euros mensuales, sin que existiera constancia alguna de que contara con trabajo o medio lícito de obtener un sustento económico en esas fechas.

En el curso de las reiteradas vigilancias también se detectó que Felix utilizaba otros vehículos, además de los citados, y, en concreto el día 29-05-08, el Renault Megane ....NNN , con el que se dirigió desde la vivienda de Masquefa y, tras abandonar ésta, a una vivienda sita en la C/ DIRECCION001 de Barcelona, número NUM008 , piso NUM009 - NUM010 , a donde también llegó, desde la misma vivienda de Masquefa y a bordo del Peugeot matrícula ....XXX , Argimiro , que subió a la vivienda acompañado de dos mujeres no identificadas que viajaron con él, en tanto Felix , un vez llegado a la C/ DIRECCION001 , abandonó el lugar tras hablar brevemente con Argimiro .

TERCERO: En fecha 30-05-08, y constando, por el contenido de las conversaciones telefónicas realizadas con las líneas telefónica que utilizaban Felix y Carlos María y por la interpretación dada en las mismas a las palabras utilizadas por las personas que participaban en la conversación, que se disponía de material para realizar las operaciones de manipulado y adulteración de sustancias estupefacientes para su posterior venta a terceros y que las actividades se iban a realizar de forma inmediata, el Grupo de Estupefacientes solicitó autorización judicial para proceder a la entrada y registro en los domicilios situados en C/ DIRECCION002 NUM011 - NUM012 , NUM013 de Barcelona, al que se había visto acceder a Carlos María , en C/ DIRECCION000 NUM007 de Premiá de Mar antes citada, en C/ DIRECCION003 NUM014 , NUM015 - NUM016 de Badalona, en esa fecha ya finalmente identificada como domicilio particular por Felix y en la C/ DIRECCION004 , NUM017 de Masquefa.

Con anterioridad a la efectiva entrada y registro en la C/ DIRECCION002 , se informó por los funcionarios policiales actuantes del error sufrido en los datos de la vivienda desde el inicio de la comunicación de su existencia, dado que en las comunicaciones policiales al Juzgado figuraba ser la situada en la calle y número dicho, piso NUM013 siendo en realidad la situada en el piso DIRECCION005 . Comunicada dicha situación al Juzgado por medio de llamada telefónica del Secretario Judicial actuante y se procedió a dictar nuevo auto subsanando el error cometido y autorizando de forma telefónica al Secretario Judicial a realizar la diligencia en el apartamento situado en el DIRECCION005 de la dirección mencionada.

En la vivienda de la C/ DIRECCION002 NUM011 - NUM012 , NUM013 de Barcelona, en el momento de la entrada y registro, se encontraban en su interior tres personas que no han sido procesadas en esta causa, localizándose en su interior, entre otros efectos, las llaves de los vehículos Opel Meriva ....FFF , Seat León ....GGG y Seat Altea ....WWW , todos ellos de titularidad de personas no imputadas en esta causa, pero que, en el curso de los seguimientos efectuados, se había comprobado que eran utilizados por Benito el primero de ellos, y por Carlos María y por Moises el segundo mencionado. Además, en el interior de la vivienda se localizaron 28 billetes de 20 € y 1 billete de 5 € en el salón de la vivienda y 100 billetes de 20 € en un dormitorio de la misma, dinero procedente del tráfico de sustancias estupefacientes que se realizaba por el grupo de personas mencionado. El vehículo Opel Meriva ....FFF y el Seat León ....GGG se encontraban estacionados, en la fecha en que se produjo la diligencia de entrada y registro, en el parking de la vivienda registrada.

Con anterioridad a la práctica de la diligencia de entrada y registro, funcionarios policiales procedieron a la detención de Moises cuando había abandonado el domicilio de la C/ DIRECCION002 antes citado y se dirigía al vehículo matrícula F....FF , que figura a nombre de Carlos María , aparcado en las proximidades, siendo ocupado en su poder llaves y un mando a distancia del parking de la C/ DIRECCION002 NUM011 - NUM012 . Aproximadamente una hora después de esta detención, y en las proximidades del número NUM011 - NUM012 de la C/ DIRECCION002 , se localizó el Ford Focus ....RRR , del que es titular Moises , y se identificó, como conductor del mismo, a Benito , acompañado de otra persona no procesada en esta causa, procediéndose a su detención. En ese momento le fueron ocupados dos teléfonos móviles con números de línea NUM018 y NUM019 , con los que contactaba con Felix y con Carlos María y un mando a distancia que abría el garaje de DIRECCION002 NUM011 - NUM012 .

Tras ocupar los vehículos que se hallaban en el parking de la vivienda de la C/ DIRECCION002 , matrículas ....FFF y ....GGG , y en la inspección ocular de los mismos, tras las placas de las matrículas traseras de ambos se localizaron sendas cavidades, que quedan perfectamente ocultas, y que se habían preparado expresamente para trasladar objetos completamente ocultos. En la cavidad del vehículo Opel Meriva ....FFF se localizan cuatro paquetes con un peso, cada uno de ellos, de aproximadamente un kilo de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, así como una pistola marca CZ modelo 85 calibre 9 mm. Luger, con quince cartuchos en su cargador y una caja con veinticinco cartuchos más. Uno de estos paquetes tiene impreso un dibujo o anagrama de la marca "audi". En la cavidad del vehículo Seat León ....GGG se localizó un paquete de peso aproximado de un kilo de la sustancia estupefaciente cocaína. En total, por tanto, se intervinieron, aproximadamente, cinco kilogramos de cocaína en el interior de estos dos vehículos.

CUARTO: Con anterioridad a la práctica de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente, en el comprobado domicilio de Felix , sito en la C/ DIRECCION003 , NUM014 , NUM015 - NUM016 de Badalona, funcionarios policiales procedieron a la detención de éste y de otro procesado no enjuiciado en la presente resolución, que abandonaban la vivienda a bordo del Renault Megane ....NNN . En el domicilio se intervinieron un total de 4 billetes de 500 €, 27 billetes de 100 €, 4 de 200 €, 5 de 10 $, 1 de 20 $, 8 de 5 $, 16 de 1 $, y otros cuatro billetes de moneda brasileña y colombiana, dinero procedente de la actividad ilícita de tráfico de sustancias estupefacientes. Al procesado Felix se le intervino, durante su detención, un teléfono marca Nokia con la línea NUM020 .

QUINTO: En la entrada y registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 de Barcelona, en cuyo interior, en el momento de realizarla diligencia, no se hallaba ningún morador presente, ni consta probado que la misma fuera habitada de forma permanente, se localizaron por la comisión judicial un total de 9,5 kilos aproximadamente de la sustancia estupefaciente cocaína ocultos en la cocina de la vivienda, dos balanzas de precisión y un total de 22 billetes de 20 € y 16 billetes de 10, dinero perteneciente al grupo mencionado y que tenía su origen en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Posteriormente, una vez que la comisión judicial abandonó la vivienda quedando su acceso controlado y vigilado por un funcionario del CNP, dado que la puerta debió de forzarse para acceder a su interior, se realizó dentro de la vivienda una inspección ocular de la misma por los funcionarios del CNP NUM021 y NUM022 que hallaron, en el curso de la citada inspección, en una bolsa de plástico de un cajón del mueble de una de las habitaciones un total de 37.500 € en billetes de curso legal, que también procedía del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y, oculta debajo de unas zapatillas, en la misma habitación, una pistola de la marca Rubí, calibre 765 mm. con número de serie NUM023 , con nueve cartuchos en su cargador, efectos que fueron entregados al agente del CNP NUM004 para su depósito en el Juzgado en cuanto al dinero hallado y para la intervención del arma para su análisis por el Laboratorio de Balística. La inspección ocular y las posteriores investigaciones sobre los hallazgos de la misma permitieron comprobar que en vivienda existían huellas digitales del procesado Pelayo , depositadas en un dispensador de toallitas de papel y en una botella de cerveza. También se recogieron durante la inspección ocular diez muestras de efectos personales, entre ellos un tampón de higiene femenina, un cepillo de pelo, cinco cepillos dentales y tres maquinillas de afeitar, susceptibles de contener restos biológicos para la obtención de perfiles genéticos, que fueron convenientemente analizados y comparados con muestras indubitadas obtenidas de los detenidos, resultando que uno de los cepillos dentales, numerado con el número 7, coincide con la muestra indubitada de Pelayo . También en el curso de la inspección ocular realizada por los funcionarios policiales citados se localizaron, asentadas en tres objetos, en concreto un bote aerosol limpiador, una botella de whisky y un bote de colonia, huellas dactilares que se identificaron como correspondientes al procesado Argimiro .

SEXTO: En la entrada y registro realizada en la vivienda sita en la C/ DIRECCION004 NUM017 de la localidad de Masquefa, se procedió a la detención, en el interior de la vivienda, de sus ocupantes Gervasio y de Pelayo y se localizaron los efectos necesarios para un laboratorio de manipulación y corte o adulteración de cocaína, en concreto los siguientes:

En una habitación de la tercera planta de la vivienda se intervinieron: un kilogramo de cocaína en roca, 378 gramos de cocaína, 2 paquetes conteniendo cada uno de ellos un kilogramo de cocaína, y paquetes conteniendo 977 gramos de cocaína, 66 gramos de cocaína, 72 gramos de cocaína y 8 gramos de cocaína respectivamente, lo que totaliza un peso de 4.501 gramos de cocaína. Además, se localizaron diversos productos empleados para la manipulación y adulteración de la cocaína, entre ellos, tres kilogramos de sustancia de corte, otros 550 gramos de sustancia en polvo para el corte, otros 270 gramos de sustancia de corte, 4 botes de manitol en polvo de un kilo cada uno de ellos, 5 botes de alcohol de 96º de medio litro cada uno de ellos, 37 "superglobos", 14 gorros de piscina, 11 palanganas de plástico impregnadas de polvo blanco, una báscula, una prensa hidráulica, 1 placa con el símbolo y la palabra "audi", guantes de látex, un molde artesanal metálico, 7 piezas prismas rectangulares que encajan con el molde, un secador "rowenta", dos rollos de plástico para envolver y una caja de madera forrada de papel en su interior que contenía 8 gramos de cocaína.

En la segunda habitación de la tercera planta se localizaron anotaciones de teléfono y fax, un bote vacío de fenacetina de 1 kilogramo y una palangana con un agujero en el medio y restos de polvo blanco. En la tercera habitación de esta planta se localizaron once botellas vacías de Butanona de 2,5 litros cada una y 1 botella vacía de cristal de ácido clorhídrico de un litro. En la cuarta habitación se localizan cuatro botes de Butanona de un litro cada uno, llenos, otros 7 botes de Butanona de 2,5 litros llenos y otro más de la misma cabida casi vacío, un bote sin etiqueta a medio llenar, de 2,5 litros, una garrafa de 5 litros de etanol, 7 botellas de un litro de ácido clorhídrico llenas y otra a medio llenar, un molde desmontable, 27 gorros de baño, 3 bidones de 25 litros de acetona, un molde metálico con su tapa y una pieza blanca, un paquete de cinco kilos de novocaína, un paquete abierto de un kilo de cilocaína clorhidrato, un paquete abierto de carbonato sódico de unos 25 kilos y un bote de un kilo de fenacetina vacío.

En la planta segunda de la vivienda, en una habitación se localizaron una papelina conteniendo un gramo de cocaína, un bloc con anotaciones, un bote de cristal de un litro de ácido clorhídrico y recibos de envío de dinero. En otra habitación, un albarán a nombre de Pelayo y 460 € en efectivo.

En la cocina se intervino una olla de ocho litros que contiene sustancia cristalizada en pasta y, en el garaje un vehículo Audi A6 con matrícula WW...WW , sin llaves.

SÉPTIMO: Por último, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM007 de la localidad de Premiá de Mar, personados funcionarios policiales junto con la comisión judicial para la práctica de la diligencia de entrada y registro acordada, se detuvo en el interior de la vivienda a sus ocupantes, Jesús Ángel así como a otro procesado no enjuiciado en la presente resolución. En el lavabo de la parte superior de la vivienda se localizó agua abundante por el suelo y restos de polvo blanco en la bañera. Antes de la entrada en la vivienda, los funcionarios policiales NUM005 y NUM024 que cubrían el perímetro de la vivienda observaron como de su interior alguien no identificado arrojaba por la ventana del lavabo de la planta superior un paquete con un peso de unos 513 gramos que fue recuperado e intervenido y que resultó contener cocaína.

En el interior de la citada vivienda se localizó, en el piso superior, doce bolsas de sustancia blanca en polvo con un peso de 3.844 gramos y una bolsa de la misma sustancia con la inscripción "5 kg. Fena", además de una báscula de precisión y dos bolsas de sustancia granulada de color beige con un peso superior a 1.700 gramos, En otra habitación de esa planta, una maleta con dos focos de luz, un recipiente, rollo de papel transparente, una máquina de sellado, un bote de manitol, dos bolsas de polvo blanco con 66 y más de 3 kilos también de polvo blanco, mascarilla, cucharón, papel secante, una bolsa con 25 globos, cinco botes de manitol, una caja de guantes de látex y otros efectos para el manipulado y el corte y adulteración de la cocaína. En otra habitación de la misma planta otras ocho bolsas de sustancia blanca con un peso superior total de más de seis kilos y once botellas de amoniaco. En el baño, 16 cubos de plástico, 2 coladores, una jarra y una probeta, y, en el armario de una de las habitaciones una pistola CZ 75 calibre 9 mm. Luger, habitación en la que se oculta también un cargador con quince balas y que, además, contiene 12 botellas de amoniaco y 10 botellas de cristal con la inscripción ácido clorhídrico.

Finalizada la práctica de la diligencia de entrada y registro y cuando los agentes del CNP NUM005 y NUM025 se encontraban esperando la llegada de la furgoneta para el traslado de los detenidos, se personó en el lugar el procesado Carlos María , que conducía el Seat León ....YYY , observando los agentes como bajaba del vehículo y cogía una bolsa del maletero, siendo detenido por funcionarios policiales ocupándole en la bolsa dos paquetes conteniendo cocaína con un peso de 2.258 gramos, y otros doce paquetes con un peso total de más de ocho kilos de sustancia adulterante. En la inspección ocular del vehículo ....YYY se localiza, tras la matrícula trasera, un agujero realizado expresamente para ocultar en su interior objetos que puedan ser transportados sin despertar sospecha alguna en cuyo interior nada se encuentra durante la inspección. Al procesado Carlos María se le intervino, en el momento de su detención, un teléfono móvil de la marca Nokia que utilizaba la línea número NUM026 .

OCTAVO: Las tres armas de fuego intervenidas en las actuaciones, una de ellas en la vivienda de la localidad de Premiá de Mar, en uno de los dormitorios que pudiera ser utilizada por una persona procesada en esta causa pero no enjuiciada en esta resolución, otra en el interior de la cavidad practicada tras la matrícula trasera del vehículo Opel Meriva ....FFF aparcado en el parking de la C/ DIRECCION002 y la tercera en la vivienda de la C/ DIRECCION001 de Barcelona, funcionan correctamente y la munición hallada es apta para su uso en las mismas.

NOVENO: En los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología de las sustancias de corte y adulteración intervenidas en las viviendas de las localidades de Masquefa y Premiá de Mar se identifican: en las muestras procedentes de la primera vivienda mencionada, la sustancia procaína en tres de las muestras analizadas, y cocaína y procaína en los envoltorios plásticos analizados; y, en las muestras recibidas tras su intervención en la entrada y registro en la vivienda sita en Premiá de Mar, la sustancia procaína en siete de la muestras analizadas, y cocaína, fenacetina y procaína en el análisis de los restos contenidos en una brocha. La fenacetina es una sustancia con acción analgésica y antipirética, que no se utiliza actualmente en preparados farmacéuticos, y la procaína es un fármaco anestésico local que se presenta en algunos casos como adulterante de la cocaína.

En los análisis realizados sobre el resto de sustancias intervenidas por técnicos del Instituto Nacional de Toxicología se ha comprobado la presencia de cocaína con los porcentajes de riqueza en cocaína base y en las cantidades siguientes:

1. Dos tabletas de sustancia prensada de color blanco con envoltorio de color amarillo, intervenidas en la vivienda de Masquefa, peso neto de las dos tabletas 1.989 gramos, en las que se detecta cocaína y procaína con una riqueza en cocaína base del 51,78% +_ 1,67%, con una cantidad total de cocaína base de 1.029,904 gramos +_ 33,216 gramos.

2. Una bolsa de plástico transparente conteniendo una sustancia blanca con peso neto de 1000 gramos y en la que se detecta fenacetina, intervenida en la vivienda de Masquefa.

3. Una bolsa de plástico blanco y rojo con una sustancia blanca de peso neto 977,7 gramos, en la que se detecta procaína, intervenida en la vivienda de Masquefa.

4. Un fragmento de tableta prensada de color blanco, peso neto de 345,2 gramos, en la que se detecta cocaína y procaína con una riqueza en cocaína base del 54,7% +_ 2,52%, con una cantidad total de cocaína base de 188,824 gramos +_ 8,716 gramos, intervenida en la vivienda de Masquefa.

5. Un envoltorio en forma de paquete con sustancia de color blanco con peso neto de 67,2 gramos y en la que se detecta cocaína, fenacetina y procaína, con una riqueza en cocaína base de 34,01% +_ 1,5%, siendo la cantidad total de cocaína base de 22,858 gramos +_ 1,008 gramos, intervenida en la vivienda de Masquefa.

6. Un envoltorio en forma de paquete con sustancia de color blanco con peso neto de 56,9 gramos y en la que se detecta cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base de 67,44% +_ 2,54%, siendo la cantidad total de cocaína base de 38,372 gramos +_ 1,443 gramos, intervenida en la vivienda de Masquefa.

7. Un envoltorio en forma de paquete con sustancia de color blanco con peso neto de 5,4 gramos y en la que se detecta cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base de 55,68% +_ 2,61%, siendo la cantidad total de cocaína base de 3,007 gramos +_ 0,141 gramos, intervenida en la vivienda de Masquefa.

8. Un sobre con un envoltorio con sustancia de color blanco con peso neto de 0,507 gramos y en la que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base de 69,29% +_ 3,14%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,351 gramos +_ 0,016 gramos, intervenida en la vivienda de Masquefa.

9. Tres tabletas con el logotipo "X3", con un peso neto de 2.008 gramos, en las que se detecta cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base de 60,98% +_ 2,59%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1.224,478 gramos +_ 52,007 gramos, intervenidas en la vivienda de la DIRECCION001 de Barcelona.

10. Cuatro tabletas con el logotipo de "mariposa", tres de ellas con un tono amarillento y con un peso neto conjunto, las tres, de 2.873 gramos, conteniendo cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base de 60,95% +_ 2,55%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1.751,093 gramos +_ 73,261 gramos, y una cuarta tableta con el mismo logotipo y con un tono más blanco, con un peso neto de 1.003 gramos, conteniendo cocaína, fenacetina y procaína, con una riqueza en cocaína base de 41,38% +_ 1,55%, siendo la cantidad total de cocaína base de 415,084 gramos +_ 15,552 gramos, intervenida una de ellas en el Seat León ....GGG y otra en el Opel Meriva ....FFF , ambos aparcados en el parking de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 de Barcelona.

11. Dos tabletas con el logotipo "S", con un peso neto de 2.003 gramos, en las que se detecta cocaína, fenacetina y procaína, con una riqueza en cocaína base de 32,54% +_ 1,46%, siendo la cantidad total de cocaína base de 651,776 gramos +_ 29,244 gramos, intervenidas en poder de Carlos María a su llegada a la vivienda de la localidad de Premiá de Mar.

12. Una tableta con el logotipo "anillos audi", con un peso neto de 1.000 gramos, en las que se detecta cocaína, fenacetina y procaína, con una riqueza en cocaína base de 64,90% +_ 2,73%, siendo la cantidad total de cocaína base de 649,003 gramos +_ 27,270 gramos, intervenida en el interior del vehículo Opel Meriva antes mencionado.

13. Una tableta con el logotipo de una corona, con un peso neto de 996 gramos, en las que se detecta cocaína, fenacetina y procaína, con una riqueza en cocaína base de 38,20% +_ 1,57%, siendo la cantidad total de cocaína base de 380,470 gramos +_ 15,625 gramos, intervenidas en la vivienda de la DIRECCION001 de Barcelona.

14. Cinco tabletas sin logotipo perceptible: la primera, con un peso neto de 958 gramos, en la que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base de 50,66% +_ 1,63%, siendo la cantidad total de cocaína base de 485,280 gramos +_ 15,608 gramos; la segunda, con un peso neto de 951 gramos, en la que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base de 34,4% +_ 1,5%, siendo la cantidad total de cocaína base de 327,126 gramos +_ 14,255 gramos; la tercera, con un peso neto de 1.084 gramos, en la que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base de 51,10% +_ 1,68%, siendo la cantidad total de cocaína base de 553,929 gramos +_ 18,185 gramos; la cuarta tableta con un peso neto de 988 gramos, en la que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base de 51,08% +_ 1,59%, siendo la cantidad total de cocaína base de 504,662 gramos +_ 15,718 gramos; por último, la quinta tableta, con un peso neto de 966 gramos, en la que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base de 55,86% +_ 2,57%, siendo la cantidad total de cocaína base de 539,563 gramos +_ 24,824 gramos. Todas fueron intervenidas en la vivienda de la DIRECCION001 de Barcelona.

15. Un envoltorio en forma cilíndrica conteniendo sustancia blanca compacta con un peso neto de 502,1 gramos, en la que se detecta cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base de 60,6% +_ 2,57%, siendo la cantidad total de cocaína base de 304,27 gramos +_ 12,889 gramos, intervenido en la vivienda de la DIRECCION001 .

16. Un paquete conteniendo sustancia blanca compacta con un peso neto de 495,6 gramos, en la que se detecta cocaína, fenacetina y procaína con una riqueza en cocaína base de 60,12% +_ 2,7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 297,941 gramos +_ 13,357 gramos, intervenido en la vivienda de Premiá de Mar.

17. Una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca con un peso neto de 54,1 gramos, en la que se detecta cocaína, fenacetina y procaína, con una riqueza en cocaína base de 31,5% +_ 1,49%, siendo la cantidad total de cocaína base de 17,042 gramos +_ 0,805 gramos, intervenida en la vivienda de Premiá de Mar.

18. Un sobre conteniendo un envoltorio de polvo blanco con un peso neto de 2,386 gramos, en la que se detecta cocaína y procaína, con una riqueza en cocaína base de 64,22% +_ 2,72%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1,532 gramos +_ 0,065 gramos, muestra recogida en la vivienda de la C/ DIRECCION001 de Barcelona.

19. Un plato con restos de polvo blanco con un peso neto de 2,386 gramos, en los que se detecta cocaína, muestra recogida en la vivienda de la C/ DIRECCION001 de Barcelona.

20. Varios recipientes de plástico con restos de polvo blanco en los que se detecta cocaína, fenacetina y procaína, muestra recogida en la vivienda de la localidad de Premiá de Mar de Barcelona.

DÉCIMO: En el curso de la práctica de las entradas y registros se intervinieron, como se anticipaba, diversos vehículos. En concreto el Seat Altea ....WWW se intervino en la C/ DIRECCION002 , a la altura del número NUM012 y consta a nombre de Luis Enrique , no imputado en esta causa; el Seat León ....YYY fue intervenido en la calle DIRECCION000 NUM007 de Premiá de Mar, y figura a nombre de Carlos María , procesado en esta causa; el Seat León ....GGG , intervenido en el párking de la C/ DIRECCION002 NUM012 , figura a nombre de Romulo , no imputado en esta causa, y en su interior fue encontrada, oculta en un hueco realizado tras la matrícula trasera, cocaína; Ford Focus F....FF fue intervenido en las inmediaciones de la C/ DIRECCION002 , figura a nombre de Carlos María ; WW Passat Y....IF , intervenido en el parking del inmueble de la C/ DIRECCION003 número NUM014 de Badalona, domicilio de Felix , figura a nombre de Carlos María ; Renault Megane ....NNN intervenido en la C/ DIRECCION003 , era conducido por Felix en el momento de su detención y figura a nombre de Héctor , no imputado en esta causa; Ford Focus ....RRR intervenido en las inmediaciones de la C/ DIRECCION002 , figura a nombre de Moises ; Opel Meriva ....FFF , intervenido en el parking de la C/ DIRECCION002 , figura a nombre de Ramón , no imputado en esta causa en su interior fue encontrada, oculta en un hueco realizado tras la matrícula trasera, cocaína y una pistola; Audi A6 matrícula italiana WW...WW , intervenido en la vivienda de Masquefa, figura a nombre de Luis , no imputado en esta causa.

UNDÉCIMO: La cocaína intervenida tiene un valor de 32.689 € el kilo, con un índice de pureza de aproximadamente el 70 % y, el gramo, con una riqueza aproximada del 50 % tiene un valor en el mercado ilícito de, aproximadamente, unos 60 € el gramo.

DUODÉCIMO: Los procesados Benito , Moises , Carlos María , Felix y Pelayo han consumido la sustancia estupefaciente cocaína en, al menos, un periodo de tiempo de unos seis meses el procesado Benito , unos dos meses el procesado Moises , cuatro meses los procesados Felix y Carlos María y unos tres meses el procesado Pelayo , contados con anterioridad a la fecha en que se tomó, a todos ellos, muestras de cabello para determinación de consumo de drogas de abuso, en los días finales del mes de julio de 2008, sin que conste que dicho consumo disminuyera sus facultades intelectivas o volitivas en forma alguna, ni el grado de adicción que presentaba cada uno de ellos al consumo de las citadas sustancias estupefacientes. Todos ellos tienen sus facultades plenamente conservadas y dentro de los parámetros de la normalidad.

Fundamentos

PRIMERO: Alegaciones relativas a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones:

En primer, lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debe de resolverse sobre la cuestión de las nulidades interesadas, aún cuando no se contempla expresamente este trámite en el procedimiento del Sumario Ordinario, puesto que, de estimarse y apreciarse que concurren las mismas, se haría innecesario resolver sobre el fondo.

La defensa del procesado Moises , alega, en su escrito de calificación provisional, al folio 193 y siguientes del rollo de la Sala, la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, manteniendo dichas alegaciones tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. Considera que el auto inicial carece de motivación suficiente ya que se basa en meras suposiciones y sospechas policiales no corroboradas por datos objetivos de carácter incriminatorio, por lo que resulta nulo no solo el auto inicial sino los sucesivos autos que fueron prorrogando las intervenciones telefónicas iniciales, nulidad que también debe predicarse por la falta de control judicial del desarrollo de la medida. La identificación de los imputados y todas las actuaciones practicadas, sus declaraciones, las entradas y registros y las intervenciones producidas, se dice, son nulas y no pueden valorarse como prueba de cargo. Dado que la detención de los acusados y las solicitudes de entrada y registro se realizaron en base única y exclusivamente a las informaciones obtenidas mediante las escuchas telefónicas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de conformidad con el artículo 11 LOPJ , las diligencias de entrada y registro también son nulas de pleno derecho. Se impugnan, por tanto, la totalidad de los autos autorizando las escuchas, las cintas grabadas y la totalidad de las transcripciones así como la totalidad de las entradas y registros efectuados, así como las declaraciones policiales y judiciales efectuadas por acusados y testigos.

La defensa del procesado Benito también alega, en su escrito de calificación provisional al folio 222 del rollo, la nulidad de las pruebas obtenidas directa o indirectamente con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derivadas de las intervenciones de comunicaciones telefónicas acodadas, afirma, fuera del amparo legal, y, derivadas de las mismas, las identificaciones de los procesados así como las entradas y registros acordadas, que, por ello, también son nulas y vulneran el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

La defensa del procesado Carlos María , en su escrito de calificación provisional, folio 264 y siguientes del rollo, también considera que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones telefónicas y que dichas intervenciones sirvieron para identificar a los procesados y proceder a la práctica de diversas entradas y registros en domicilios.

La defensa del procesado Pelayo , realiza en su escrito de defensa, folio 303 y siguientes del rollo, idénticas alegaciones a las antes mencionadas.

La defensa de Argimiro realiza alegaciones en idéntico sentido en la calificación provisional al folio 356 del rollo de la Sala.

Por último, la defensa de Felix también considera que las escuchas realizadas no fueron realizadas correctamente pues, se sostiene al folio 375 y siguientes del rollo, ni está en autos la correcta petición del oportuno permiso para pinchar teléfonos ni se transcriben las conversaciones, ni tampoco está la diligencia en la que se le hizo saber al reo su derecho a asistir junto con su defensor a la transcripción de los diálogos.

Planteada, por tanto, en los términos que antecede, la cuestión, debe establecerse, en primer lugar, el marco legislativo y jurisprudencial aplicable. La sentencia del Tribunal Supremo nº 1033/2005, de 15 de septiembre recuerda y resume, los requisitos con que necesita contar esta diligencia para ser válida: "Podemos leer casi al final del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 200/2003 de 15 de febrero : "Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono y también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.), es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc. Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos. En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido....La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea".

Por su parte, y en el mismo sentido, la reciente STS de 7-10-2009 sostiene que "el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el artículo 120 CE , tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (artículos 779.4 y 384 de la LECRIM ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4-02-98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE ".

En definitiva, y resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, se trata de que en el auto judicial, y si este se remite a la solicitud policial en esta, ha de constar, recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , en primer lugar, el hecho punible investigado, su gravedad y las personas afectadas (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre y 139/1999, de 22 de julio ); y, en segundo lugar, se afirma, no basta con la constancia en la solicitud policial de las meras hipótesis subjetivas acerca de una posible comisión del delito y de la posible participación en el mismo de las personas a investigar, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación que permite aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental, si bien, como no podría ser de otra forma, no puede exigirse la existencia de los indicios racionales de criminalidad precisos para formular imputación en el proceso.

Aplicando la doctrina jurisprudencial recogida a las intervenciones acordadas en autos, terminamos concluyendo con la calificación de las mismas como aptas para constituirse en diligencias de prueba lícitas. Las actuaciones se inician con un escrito de fecha 21-04-08, en el que se recoge la inicial investigación policial, en la que se identificó al procesado Felix y en la que se detallan las circunstancias investigadas que permiten a los funcionarios policiales aportar los hechos en los que se funda su petición: en el citado oficio se hace referencia a elementos indiciarios tales como las características físicas que llevaron a su identificación, los vehículos utilizados de ordinario en su actividad pese a que no figuran a su nombre, la ausencia de actividades que le proporcionen medios de vida, la utilización por la persona investigada de diversas líneas telefónicas móviles y el cambio frecuente de las mismas, el resultado de los diversos seguimientos a los que fue sometido previamente a la solicitud de intervención de sus comunicaciones, entre ellos la detección de algunas de las viviendas a las que se dirige así como la descripción de diversos efectos adquiridos en establecimientos comerciales, en cantidades significativas y que pudieran estar relacionados con actividades de manipulación de sustancias estupefacientes, así como las maniobras que realiza para evitar ser detectado durante su aproximación a algunas de las viviendas a las que se dirigió durante los seguimientos, el tiempo que permanece en cada uno de los locales y viviendas a los que acude durante los seguimientos, así como la posible relación de todos esos movimientos con actividades relacionadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes penalmente relevantes, y todo ello con identificación de los agentes policiales que presenciaron los distintos hechos que se narran en el escrito, y que, por tanto, podrían prestar declaración testifical con sujeción a las normas procesales.

Un breve examen del auto en el que se acuerda la intervención telefónica solicitada permite considerar que, tanto dicha resolución como las posteriormente acordadas en el curso de la instrucción relativas a la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas, cumplen con los requisitos desarrollados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para dotarlas de validez. El primer auto con el que nos encontramos es el de fecha 5-05-08, que acuerda la intervención de los números NUM027 , NUM028 , NUM029 y NUM030 , obrante a los folios 12 y siguientes. Pues bien el citado auto, que resuelve la petición formulada por la Sección de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña antes citada, motiva de forma absolutamente adecuada y suficiente el porqué de la adopción de la medida, y como la misma es adecuada, proporcional, necesaria, subsidiaria, ponderada y equilibrada. Además enumera los indicios que justifican la adopción de la medida y que resultan del oficio policial citado, los datos objetivos, que en su caso, permiten considerar que pudieran estar produciéndose o haberse ya realizado hechos constitutivos de un delito de tanta gravedad como el tráfico ilícito de importantes cantidades de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, así como la necesidad, para la comprobación del mismo y de las personas que hayan podido participar en él, de la intervención de las comunicaciones telefónicas que se solicita y que se acuerda en el auto.

La intervención telefónica y la observación de las comunicaciones realizadas se acuerda en el auto por un periodo de treinta días desde su fecha, 5-05-08 . Pocos días después se recibe en el Juzgado de Instrucción competente, número 26 de Barcelona, que había incoado Diligencias Previas 2086-08 el día 28-04-08 con anterioridad a resolver sobre la intervención telefónica, un nuevo oficio en el que se comunica el resultado de otros seguimientos realizados a la persona inicialmente investigada, la identificación de otra persona que pudiera estar relacionada con los hechos que se investigan y con el inicialmente investigado, así como la identificación de otra vivienda que pudiera estar siendo utilizada para la realización de los hechos investigados. Igualmente se comunican a la Magistrada Juez de Instrucción otros datos relativos al uso de las líneas telefónicas ya intervenidas así como los datos de nuevas líneas que al parecer son utilizadas y se solicita el cese de una de las intervenciones telefónicas y la intervención de otras líneas utilizadas por el primer identificado y por la otra persona cuya identidad se comunica en este oficio, lo que se resuelve por la Magistrada en auto de fecha 14-05-08 , en el que nuevamente se realiza una valoración de los elementos indiciarios hasta ese momento existentes y de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva de derechos fundamentales que se acuerda en el mismo. En este auto se acuerda la intervención de las comunicaciones, escucha y grabación, realizadas por el teléfono 693 228 013, del que es titular el procesado Carlos María , identificado como posible partícipe en los hechos investigados en el citado oficio policial, así como de los teléfonos NUM020 y NUM030 , utilizados por el inicialmente investigado Felix y el cese de la línea NUM030 cuya intervención se encontraba autorizada en la inicial resolución dictada por la Instructora.

En fecha 27-05-08 se remite nuevo oficio policial en el que se detalla el contenido de alguna de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente, cuyo contenido resulta relevante a los efectos de la averiguación de los hechos que motivan la instrucción, adjuntando su transcripción y, como consecuencia de los nuevos indicios aportados, se solicita el cese de la intervención de las comunicaciones en alguna de las líneas telefónicas y la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones en otras líneas telefónicas desde las que se pudieran estar produciendo conversaciones relevantes a los efectos mencionados. Con relación a lo solicitado en este escrito, la Magistrada no llega a resolver dado que, en fecha 30-05-08, se presenta ante el Juzgado un nuevo escrito, en el que, comunicando el contenido de los seguimientos que, junto con las intervenciones y observaciones de las comunicaciones se están realizando, se solicita mandamiento judicial para la entrada y registro en cuatro viviendas identificadas en las actuaciones en la que pudieran existir drogas tóxicas, estupefacientes, y otros efectos relacionados con el delito investigado, y, en esa misma fecha se dicta auto dejando sin efecto las intervenciones telefónicas que se encontraban acordadas y alzando el secreto de las actuaciones, junto con otro auto en el que se acuerdan las diligencias de entrada y registro en las viviendas en las que se solicitaba.

Por todo lo detalladamente expuesto, aparece con claridad que las intervenciones de esta causa se han acordado de forma adecuada, y se encontraban fundadas no en simples sospechas, como pretenden las defensas de los seis procesados que las impugnan, sino en datos objetivos, y tienen como finalidad servir para el descubrimiento del delito contra la salud pública que se estaba investigando y las personas que en el mismo pudieran haber podido participar. Encontrándose dicha intervención de comunicaciones telefónicas y observación de su contenido plenamente ajustada a Derecho, el resultado de las mismas pudo ser válidamente utilizado como indicio en el curso de la instrucción de la causa para fundar la solicitud de entrada y registro en los domicilios en los que pudieran encontrarse sustancias estupefacientes u otros efectos relacionados con el delito que se investigaba. Las impugnaciones efectuadas, por lo expuesto, deben desestimarse, sin que quepa derivar, por la vía de la conexión de antijuridicidad con fundamento en el artículo 11 de la LOPJ , la ilicitud de las entradas y registros practicadas de la pretendida ilicitud de la intervención de la comunicaciones legalmente acordada en autos.

SEGUNDO: También se alega, por la defensa de Moises , no solo la nulidad de las intervenciones por vulneración del derecho fundamental mencionado, antes resuelta, sino que la nulidad de las intervenciones se encuentra también motivada en la ausencia de control judicial del desarrollo de la medida adoptada, alegación que también realiza la defensa del procesado Felix .

En relación a la falta de control judicial de las intervenciones y del material obtenido a causa de las grabaciones, como se recoge en la STS de 7-10-09 antes mencionada, "este control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10 de diciembre ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre; 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que ...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Las resoluciones en las que se acordó la intervención telefónica inicial y su posterior prórroga y modificación con respecto a alguna de las líneas objeto de observación, antes detalladas, de 5 y 14 de mayo de 2008, establecen con precisión en la parte dispositiva la forma y plazo en que las autoridades policiales deberán poner a disposición del órgano judicial que dirige la instrucción "los soportes originales físicos en los que consten las conversaciones interceptadas y grabadas, así como sus transcripciones mecanográficas, que serán debidamente cotejadas por el Secretario Judicial previa la correspondiente audición por la Instructora".

En el escrito de los funcionarios policiales de fecha 9-05-08, en el que se comunican los iniciales resultados de las primeras intervenciones acordadas recoge una transcripción manuscrita de algunas de las conversaciones consideradas significativas, con relación a los hechos investigados, por los funcionarios policiales en los que se delegó la práctica de las intervenciones telefónicas (folios 44 y siguientes). En oficio de fecha 19 de junio de 2008, el Jefe del Grupo de Estupefacientes remite dos discos compactos conteniendo las conversaciones telefónicas registradas en los números de teléfono NUM020 cuyo usuario era Felix y NUM026 cuyo usuario era Carlos María , intervenidos en relación a las Diligencias Previas, indicando que en los otros números de teléfono intervenidos, cuyo usuario era Felix , no se ha registrado llamada alguna. Las transcripciones de las conversaciones que los funcionarios policiales consideran de interés con relación a los hechos, así como el guión de las llamadas producidas en el periodo, se remitieron al Juzgado y recogen las efectuadas hasta la fecha en la que se acordó el cese de la medida, el 30-05-08 (a los folios 1310 y siguientes).

En la misma fecha, 19-06-08, la Magistrada Jueza de Instrucción acuerda por providencia la unión del oficio anterior 3385/E.5, junto con las transcripciones y los discos y que se proceda por el Sr. Secretario Judicial a realizar la diligencia de cotejo de las conversaciones grabadas en los discos compactos y las transcripciones presentadas. En fecha 30 de julio de 2008 se presenta, con oficio policial 4096/E-5, (al folio 1718) un nuevo disco compacto que contiene las conversaciones intervenidas el día 14-05-08, cuya transcripción fue remitida a la Instructora con el oficio 2893/E-5, recibido en fecha 27-05-08 en el Juzgado y unido al folio 38 y siguientes. En fecha 30-07-08 consta diligencia del Sr. Secretario en la que se acredita haberse procedido a la práctica de la diligencia de audición de los tres CD aportados por la Policía "que contienen las grabaciones de las comunicaciones telefónicas realizadas desde los teléfonos intervenidos, resultando que las mencionadas conversaciones telefónicas coinciden plenamente con las transcripciones mecanográficas obrantes a los folios 44 a 58 ambas inclusive, de las actuaciones"

El control jurisdiccional del contenido de las grabaciones aportadas a las actuaciones ha existido; las grabaciones originales fueron efectivamente aportadas al Juzgado, quedando unidas a las actuaciones y, por tanto, a disposición de las partes; ninguna de las partes solicitó su reproducción en el acto del juicio oral, pese a que las grabaciones se encontraron a disposición del Tribunal durante dicho acto; que las transcripciones de las grabaciones fueron cotejadas en fecha 30 de julio de 2008 por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción, sin duda en cumplimiento de lo prevenido por el Instructor, según advera la diligencia al folio 1717 de las actuaciones y en cuanto a lo que ésta contiene, el cotejo de las transcripciones a los folios 48 a 55, que son las conversaciones que han sido utilizadas como prueba de cargo en las presentes actuaciones.

Como sostiene la STS. 745/2008 de 25 de noviembre , ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15 de diciembre ).

Así se ha pronunciado la Sala Segunda del TS en SS. 28-1-2004, 2-2-2004, 18-4-2006 y 7-2-2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita".

Además, no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio. Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son, tal y como recoge la STS de 7-10-09 : "1) La aportación de las cintas; 2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas; 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales; 4) La disponibilidad de este material para las partes; 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional".

Las transcripciones de las cintas solo constituyen un medio contingente, y por tanto prescindible, que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21 de marzo, 650/2000 de 14 de septiembre ). En efecto, es necesario dejar claro que el material probatorio, tal y como se sostiene en la STS de 7-10-09 antes citada y en otras, son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido el TS, Sala Segunda, en SSTS 960/99 de 15 de Junio, 893/2001 de 14 de mayo, 1352/2002 de 18 de julio y 515/2006 de 4 de abril.

Consta, por tanto, la incorporación a la causa de forma procesalmente correcta de las grabaciones de las conversaciones que se realizaron desde los teléfonos intervenidos durante las fechas en que estuvo vigente la intervención acordada judicialmente, en soporte de disco compacto, la transcripción mecanográfica de las mismas en los aspectos de aquellas más relevantes para la investigación, el cotejo de tales párrafos bajo la fe pública del Secretario Judicial con la diligencia de cotejo de las conversaciones transcritas, antes señalada, la disponibilidad de este material para las partes, así como que éstas en ningún momento a lo largo del curso del procedimiento y tampoco en el acto del juicio oral han solicitado la audición de su contenido, total o parcial, pese a que han podido verificarlo y les fue, por última vez, ofrecida su práctica en el acto del juicio oral, renunciando a ella.

TERCERO: Alegaciones relativas a la vulneración del derecho fundamental de defensa:

La representación procesal de Moises alega en su escrito de calificación que se ha vulnerado el derecho de defensa ante la falta de concreción de los hechos objeto de acusación y por haberse sostenido la acusación por hechos que no fueron objeto de imputación en el auto de procesamiento, en concreto por la atribución de un delito de tenencia ilícita de armas. También, en cuanto a la primera de las alegaciones, y en idéntico sentido, se formulan alegaciones por las defensas de Benito , Carlos María y Pelayo .

Resolviendo, en primer lugar, con relación a las alegaciones del procesado Moises relativas a la imputación de hechos constitutivos de un posible delito de tenencia ilícita de armas, habiéndose retirado la acusación con relación a esos hechos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, nada más puede añadirse con relación a este extremo, en tanto que, por la vigencia y en aplicación del principio acusatorio, no formulándose imputación frente al mismo por esos hechos, procederá, sin más trámite, su absolución.

Con relación a la supuesta infracción del derecho de defensa, motivada por la alegada falta de concreción de los hechos que son objeto de acusación a los procesados mencionados, la STS 1747/2002 de 25 de octubre resume las exigencias derivadas del principio acusatorio, informador de todo nuestro ordenamiento penal, recogiendo que "El principio acusatorio establece que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo que significa, en última instancia, que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aun cuando no esté proclamado con tal denominación en el artículo 24 de la Constitución, pues éste recoge la manifestación de su contenido esencial, que es el derecho a ser informado de la acusación formulada, lo que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse en definitiva". Continua la citada resolución insistiendo en que "En definitiva el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos".

El principio acusatorio, en consecuencia, admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, por ello, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, 95/1995, 36/1996 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, se han satisfecho dichas condiciones, siendo que la calificación formulada por el Ministerio Fiscal se basa en los hechos que fueron objeto de la instrucción del Sumario, por lo que los procesados tuvieron plena oportunidad de defenderse frente a los hechos que se les imputaba en el escrito de calificación provisional formulado al amparo del artículo 649 de la LECRIM . El relato fáctico que es objeto de la imputación es el que se ha mantenido incólume, en sus términos fácticos y jurídicos, y con la excepción mencionada en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas relativo a Moises . Ninguna vulneración del derecho de defensa se ha producido en las actuaciones por la admisión del escrito de calificación provisional del Fiscal, que, en lo sustancial, concreta de forma suficiente los hechos que son objeto de acusación y la concreta participación que, en los mismos, tuvieron los acusados.

CUARTO: Alegaciones relativas a la infracción de normas procesales en la cadena de custodia de la supuesta sustancia intervenida:

La representación procesal de Moises impugna el contenido de las periciales de análisis de las sustancias por no corresponderse a la realidad de lo supuestamente aprehendido, sosteniendo que no se constata de forma clara y fehaciente la cadena de custodia de la supuesta sustancia estupefaciente ocupada. Idéntica alegación se realiza por la defensa de Benito , y también por los procesados Carlos María y Pelayo .

En fecha 30-05-08 la Policía se dirige al Juzgado de Instrucción en oficio 2958/E-5 solicitando autorización judicial para la entrada y registro en los cuatro domicilios que constan en las actuaciones. La práctica de las diligencias se autorizó por auto de fecha 30-05-08, que no ha sido impugnado. En oficio policial 3002 /E-5, de fecha 30-05-08 se solicita la entrada y registro en otra quinta vivienda, que se autoriza por auto de la misma fecha que tampoco ha sido objeto de impugnación. Los efectos y sustancias intervenidos en las diversas diligencias constan en las actas levantadas al efecto, a los folios 1021 y siguientes (vivienda sita en c/ DIRECCION004 NUM017 de la Urbanización Can Parellada de Masquefa), 1033 y siguientes (vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM014 , NUM015 - NUM016 de Badalona), 928 y siguientes (vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM007 de Premiá de Mar), 103 y siguientes (vivienda sita en C/ DIRECCION002 NUM011 - NUM012 , DIRECCION005 de Barcelona), y 100 y siguientes, (vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM008 , NUM009 - NUM010 de Barcelona). Las sustancias y efectos intervenidos se encuentran también reflejados en los oficios policiales dando cuenta del resultado de la práctica de las diligencias de entrada y registro, que se corresponden de forma fiel con los oficios recibidos en el Instituto Nacional de Toxicología y sobre los que se practicaron, en forma, las periciales que fueron, por lo demás, sometidas a contradicción en el acto del juicio oral. La realización de análisis sobre el conjunto de las sustancias intervenidas, en los que no se citaba el lugar de recogida de las muestras que fueron aportadas no obsta para que la cadena de custodia de todos los efectos y sustancias que fueron analizados se encuentre perfectamente acreditada en autos. La identificación de cada uno de los objetos analizados y su correspondencia con la concreta vivienda en la que fueron hallados se verificó posteriormente, a los folios 1837 a 1839 y a los folios 1834 a 1836.

Por tanto no existen motivos concretos de impugnación; el examen de los autos de entrada y registro dictados en la causa, las concretas ejecuciones de los mismos obrantes en actas que constan a los folios antes citados revelan al Tribunal lo correcto de su acuerdo y práctica, basándose en los indicios puestos de manifiesto por las intervenciones telefónicas y por los seguimientos efectuados por funcionarios policiales, por lo que ninguna duda cabe albergar sobre su validez. Las sustancias y efectos intervenidos se encuentran debidamente documentados y son remitidos a los laboratorios oficiales sin que exista duda alguna con relación a la recepción de los efectos intervenidos en las viviendas en dichos laboratorios. Finalmente y en cuanto a la impugnación de los informes toxicológicos obrantes a los folios 1662 a 1666 y 1667 a 1674, que parece realizar la defensa de Moises , debe destacarse la validez de estos análisis periciales ratificados por sus autores en el plenario en el que aseguraron que siguieron los protocolos internacionalmente admitidos para los exámenes solicitados. No observa la Sala motivos para dudar de la validez de estos análisis.

QUINTO: Valoración de las pruebas directas practicadas. Las pruebas deben analizarse de forma razonada y con aplicación del principio in dubio pro reo, que debe presidir la valoración del resultado de las distintas pruebas efectuadas.

Existen, en estas actuaciones, hechos plenamente acreditados por medio de pruebas directas.

1) La declaración, en calidad de testigos, de los funcionarios del CNP que intervinieron en las diligencias de investigación de los hechos ahora examinados en esta sentencia, los funcionarios con del CNP con carnet profesional NUM003 y, muy especialmente, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM004 , NUM005 y 102440, que intervinieron en los seguimientos realizados a Felix , Moises , Benito y Carlos María , así como a Argimiro , sobre cuyo contenido y su ajuste a la realidad de lo observado en el momento de los hechos, no existe motivo de duda alguna para el Tribunal.

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal ya que sus declaraciones reúnen, en principio, todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia (STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes y si además la declaración se realiza, como sucede en este caso, por funcionarios públicos que se hallaban en el legítimo ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus obligaciones, debe merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se han alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

Los testigos mencionados expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Felix , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Carlos María , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Gervasio como Pelayo , y en la que también fueron identificados Moises y Argimiro , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Benito y Jesús Ángel , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución.

2) El resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, y en cuanto al contenido de las conversaciones telefónicas transcritas, recogidas a los folios 43 a 58 de las actuaciones, fue, conforme consta en autos, debidamente cotejado por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción. El resto de conversaciones, cuyo índice y resumen de su contenido figura aportado por los funcionarios policiales a los folios 1311 a 1349, no han sido transcritas en las actuaciones ni consta que se cotejaran por el Sr. Secretario en la diligencia al folio 1717 de las actuaciones, no ha sido considerado prueba de cargo aportada conforme a las reglas procesales aplicables y su contenido no ha sido valorado, por ello, en la presente resolución.

3) El resultado de las entradas y registros efectuadas en las viviendas sitas en las C/ DIRECCION001 y DIRECCION002 de Barcelona, así como en la C/ DIRECCION003 de Badalona y en las casas sitas en las localidades de Masquefa y Premiá de Mar de la provincia de Barcelona se encuentra amparado bajo la fe pública de los Secretarios Judiciales que intervinieron en los mismos. Las sustancias intervenidas en dichas viviendas, que han sido detalladas en el relato fáctico, el arma de fuego localizada en la vivienda de Premiá de Mar, así como las distintas sumas de dinero en efectivo que constan en las actas correspondientes se encuentran probadas como resultado de la documental en la que se recoge, suscrita por Secretario Judicial, el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas.

En cuanto a la cantidad de dinero en efectivo localizado en la vivienda de la C/ DIRECCION001 de Barcelona, junto con una pistola, una vez finalizada la diligencia de entrada y registro y cuando la vivienda, en cuyo interior no se localizó a ninguna persona, fue sometida a una inspección ocular por los funcionarios policiales del CNP con carnet profesional NUM021 y NUM022 , su existencia en el lugar del hallazgo se encuentra acreditada por la testifical de los funcionarios mencionados así como de los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM031 que efectuaba la vigilancia de la vivienda, que había quedado precintada tras la salida de la comisión judicial, por si alguna persona pretendía acceder a la misma, y que franqueó la entrada a los dos funcionarios antes mencionados. La circunstancia de que los citados efectos no se localizaran durante la anterior diligencia de entrada y registro no permite considerar acreditada su existencia por el resultado documentado bajo la fe pública del Secretario, pero, a la vista de la testifical practicada, existe prueba de cargo suficiente del lugar en que se fueron encontrados el dinero y el arma, en el interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , prueba que ha sido sometida a contradicción en el acto del juicio oral y que puede ser valorada, y así ha sido, por el Tribunal.

5) La testifical de los funcionarios con carnet profesional NUM021 y NUM022 permite además acreditar de forma suficiente la existencia en la vivienda de la C/ DIRECCION001 de las huellas dactilares que se recogieron durante la inspección ocular así como los objetos personales que posteriormente fueron remitidos a los laboratorios para análisis e identificación de ADN.

6) Además, la prueba testifical aportada al acto del juicio y antes mencionada, ha permitido acreditar, por las razones inicialmente expuestas, tanto la utilización de diversos vehículos, de forma indistinta, por alguno o algunos de los integrantes de la organización, como su titularidad, también acreditada por la documental, el lugar en el que se encontraron situados o la persona por la que eran conducidos en el momento en que se produjo su detención, así como el hallazgo, en dos de ellos, de las cantidades de sustancia estupefaciente cocaína que se han descrito así como de un arma de fuego también descrita en el relato fáctico, vehículos que se encontraron en el parking de la vivienda de la C/ DIRECCION002 , así como la existencia, en tres de los vehículos, de una manipulación para crear un hueco oculto tras la matrícula trasera que era utilizado, como ha quedado también acreditado por la testifical de los funcionarios que participaron en la inspección ocular de los mismos, para ocultar estupefacientes, armas y, posiblemente otros efectos. En concreto, fueron encontrados huecos similares en los vehículos matrículas ....FFF y ....GGG localizados en DIRECCION002 , a tenor de la testifical del funcionario del CNP NUM032 , y en el vehículo con el que el procesado Carlos María llegó a la vivienda sita en Premiá de Mar una vez finalizada la diligencia de entrada y registro de ésta, ....YYY , que fue detenido en ese momento, y al que también se le ocupó una significativa cantidad de cocaína, como se detalla por el funcionario del CNP NUM005 .

7) Debe destacarse asimismo, que, conforme consta acreditado por la testifical, una de las piezas de cocaína intervenidas en el vehículo Opel Meriva ....FFF se encuentra moldeada con el símbolo "audi" correspondiendo al molde que fue localizado en el registro de la vivienda de la localidad de Masquefa, hallazgo que resulta del acta de la entrada y registro unida a las actuaciones.

8) Por lo demás, la prueba pericial practicada ha sido amplia y relativa a muy diversas cuestiones, toda ella sometida a contradicción o admitida como suficiente en cuanto al contenido de la misma por los documentos en los que constan los informes realizados en su día por los peritos.

Ha permitido comprobar, por la pericial de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología, ratificada en el juicio por los peritos Srs. Martin y Fausto , documentada a los folios 1662 a 1666 y 1667 a 1674 de las actuaciones, que la sustancia estupefaciente intervenida y analizada era cocaína, con el peso y grado de riqueza en cocaína base que se ha declarado probado, así como que se intervinieron importantes cantidades de sustancias utilizadas para el tratamiento químico, corte y adulteración de la sustancia, encontrándose también restos de cocaína y de esas sustancias en algunos de los cubos localizados en las viviendas de Masquefa y de Premiá de Mar.

Las periciales balísticas, a los folios 1199 a 1206 y 1207 a 1214, ratificados en el acto del juicio oral por los peritos que los redactaron, funcionarios del CNP con carnets profesionales NUM033 y NUM021 , han permito constatar las características de las armas de fuego intervenidas a las que anteriormente se ha hecho referencia y de los proyectiles respectivamente localizados en los cargadores y en las viviendas y lugares en que se intervinieron las mismas.

La pericial lofoscópica realizada por los peritos funcionarios del CNP 19203 y 19049, permitió constatar que una de las huellas localizada en la inspección ocular y que consta documentada y acreditada también por la testifical de los agentes de la Policía Científica NUM021 y NUM022 que practicaron la inspección ocular en la vivienda de DIRECCION001 corresponde al procesado Pelayo y que tres huellas corresponden al procesado Argimiro , acreditando asimismo el lugar en que las huellas se localizaron.

También la pericial sobre las muestras de ADN existentes en diversos objetos de uso personal localizados en la inspección ocular realizada en la vivienda de DIRECCION001 tras la diligencia de entrada y registro, que consta documentada y acreditada también por la testifical de los agentes de la Policía Científica NUM021 y NUM022 , pericial que figura documentada a los folios 1818 a 1828 y practicada en el juicio oral por las facultativas del CNP NUM034 y NUM035 acredita que la muestra de ADN identificado corresponde con la muestra que fue obtenida del procesado Pelayo .

La pericial realizada por las facultativas del CNP Sras. Eulalia y Fausto , documentada a los folios 2482 a 2486 y 2487 a 2489 permite acreditar que los procesados Benito , Moises , Carlos María , Felix y Pelayo habían consumido cocaína en los meses a los que se refiere la pericial realizada sobre las muestras de cabello obtenidas de los mismos y debidamente analizadas. Los efectos que, el consumo de estas sustancias estupefacientes pudo haber tenido en las capacidades de los procesados mencionados, y que son los que se han declarado probados, son los que resultan de la pericial médico forense documentada en autos que las partes proponentes no consideraron necesario que fueran sometidos a contradicción en el acto del juicio oral y que el Fiscal no impugna.

9) También se han practicado prueba documental que ha permitido acreditar el contenido de las conversaciones realizadas desde las líneas telefónicas móviles utilizadas por Felix y Carlos María con otras personas procesadas, entre ellas con Benito , conversaciones correctamente aportadas a las actuaciones, donde constan unidos los discos que contienen los originales de las mismas, y donde aparecen documentadas por medio de transcripción de parte de ellas cotejada por diligencia del Secretario Judicial a los folios 1717 y 44 a 56.

La prueba documental permite acreditar la cadena de custodia de los distintos objetos y sustancias intervenidos en las diligencias de entrada y registro practicadas, constando, como datos más significativos, a los folios 432, en que consta diligencia policial de remisión de sustancias estupefacientes al INT, de remisión del dinero intervenido a la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción y de las armas intervenidas en la diligencia de entrada y registro de la vivienda sita en Premiá de Mar y en el al Departamento de Balística de la Policía Científica; a los folios 660 a 665, oficio remisorio al depósito de piezas de convicción de los efectos intervenidos, no estupefacientes, en los registros de las viviendas, con excepción de la situada en Premiá de Mar; al folio 812, remisión de la pistola localizada en la vivienda de la C/ DIRECCION001 al laboratorio de balística; al folio 817, remisión al INT de la cocaína intervenida en las operaciones, con número de referencia 3037/E-5, de fecha 2-06-08 y sello con igual fecha del INT; al folio 1206, oficio del Grupo de Estupefacientes aclarando y detallando a petición del Juzgado los imputados y lugares en el que fueron intervenidas los distintos paquetes conteniendo cocaína; al folio 818 a 820, oficio de remisión al INT de las sustancias no estupefacientes localizadas para su análisis, recibido por oficio que consta a los folios 812 y 813; a los folios 823 a 826 oficio de remisión al Juzgado de Instrucción de los teléfonos y otros efectos intervenidos a los detenidos y en el curso de las entradas y registros, recibidos por oficio a los folios 935 a 939; y, a los folios 940 y siguientes, oficio 3220/E-5 en el que figuran los vehículos intervenidos en las actuaciones así como la titularidad de los mismos, fijándose su lugar de depósito en el oficio al folio 1830 y providencia al folio 1832, como documentos más significativos.

SEXTO: De la prueba de indicios: Los hechos anteriores se encuentran acreditados por medio de pruebas directas. Acreditar otros hechos no probados por medio de pruebas directas debe realizarse por medio de las pruebas indiciarias. La prueba indiciaria, como es conocido, exige la existencia de una pluralidad de indicios, no bastando un indicio aislado, que los indicios estén acreditados por medio de pruebas directas y que ambos se encuentren enlazados por las reglas de la lógica y la experiencia, no resultando irrazonables, sino inequívocos en cuanto a sus resultados. Atendiendo a estos criterios, el Tribunal ha valorado el resultado de las pruebas indiciarias que deben concluirse de los hechos probados por la prueba directa.

1) Las diversas cantidades de sustancia estupefaciente intervenida y el grado de pureza de las mismas permiten inferir, como única conclusión razonable, que estaban destinada al tráfico ilícito. Pese a que una parte de los procesados ha declarado ser consumidor de la sustancia ocupada, y así ha sido acreditado, con los efectos que luego se dirán, la cuantía de cocaína intervenida, de notoria importancia a los efectos establecidos en el artículo 369.1.6º del CP , no permite extraer otra conclusión que su destino al tráfico ilícito.

2) La existencia de un acuerdo previo entre todos los procesados se encuentra plenamente acreditada. Resulta la única conclusión razonable y lógica de la actuación de todos los procesados en diversas acciones perfectamente complementarias y coordinadas entre sí y que tiene como objetivo directo la obtención de un aprovechamiento económico para todos ellos del tráfico de sustancias estupefacientes. Todos y cada uno de los procesados han participado, de forma individual, en distintos actos relacionados con el transporte, la manipulación, la adulteración y la custodia de estupefacientes, como se desprende de los hechos probados directamente por los testigos funcionarios del CNP que realizaron los diversos actos de seguimiento de algunos de los imputados y comprobaron sus movimientos, la entrada de alguno o algunos de ellos en las distintas viviendas que fueron y el tiempo que permanecían en el interior de las mismas.

Así, los procesados Felix y Argimiro , junto con los también procesados Moises , Gervasio y Pelayo , tuvieron acceso directo al interior de la vivienda de la localidad de Masquefa. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 existen datos directos de que, al menos Felix , Moises , Benito y Carlos María han tenido acceso a la misma y a su garaje, en el que se localizaron dos vehículos en los que se había practicado un hueco oculto tras la matrícula en cuyo interior fue localizada cocaína y una pistola. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 tuvieron acceso, al menos, los procesados Pelayo y Argimiro , como se infiere de las periciales lofoscópicas y de ADN realizadas y, a esa vivienda, Felix acompañó a Argimiro . Por último, la vivienda sita en Premiá de Mar había sido alquilada por Carlos María , pese a no contar con medios lícitos de vida alguno acreditado, y habían tenido acceso a su interior, al menos, el citado y Jesús Ángel , que vivía, al parecer junto con otros procesado no enjuiciado en esta resolución, en el interior de la misma.

3) Los vehículos intervenidos, el uso de los mismos, en algunas ocasiones de forma indistinta por diversos procesados, así como la existencia en, al menos, tres de ellos, de huecos practicados al efecto para transportar objetos de forma oculta, y el hallazgo, en el interior de dos de ellos, sitos en el parking de la vivienda de la C/ DIRECCION002 de una importante cantidad de cocaína y de un arma de fuego, resulta un elemento más acreditativo de la relación existente entre todos los imputados y de todos ellos con el tráfico ilícito. Parte de los vehículos se encontraban a nombre de Carlos María y uno de ellos a nombre de Moises y al menos otros dos vehículos fueron intervenidos en las proximidades de la vivienda de la C/ DIRECCION002 . El procesado Benito portaba, cuando fue detenido, un mando a distancia que abría el garaje de en donde se encontraban estos dos vehículos. En la vivienda de DIRECCION002 se localizaron las llaves del Opel Meriva ....FFF , el Seat León ....GGG y el Seat Altea ....WWW .

4) Un nuevo indicio es la comprobación, por medio de la pericial, de las sustancias con la que estaba adulterada la cocaína intervenida en las actuaciones y la comprobación, también por medio de la prueba pericial, de que tanto en la vivienda de Masquefa como en la vivienda de Premiá de Mar se hallaron productos químicos de los utilizados para adulterar la cocaína intervenida tanto en estas viviendas como en la vivienda de DIRECCION001 y en los vehículos aparcados en la C/ DIRECCION002 .

5) Más indicios pueden extraerse de la coincidencia entre uno de los moldes para el prensado de la cocaína procesada localizado en la vivienda de Masquefa y uno de los paquetes conteniendo esta sustancia que se encontraba marcado con el citado logotipo de "audi".

6) La compra de los cubos de plástico y gorros de baño acreditada por la testifical de funcionarios policiales y realizada por Felix es un nuevo dato indiciario más. Los mismos se hallaron, al menos en parte, en la vivienda de Masquefa junto con los elementos y materiales utilizados para la adulteración y tratamiento de la sustancia estupefaciente. Corresponden a los adquiridos en el establecimiento "Decatlhon".

7) Las conversaciones telefónicas intervenidas, si bien, evidentemente, no se refieren a actos de tráfico o transporte o adulteración de estupefacientes, resultan carentes de sentido a tenor del contenido de las mismas salvo que se las relacione con dichos actos.

8) Las propias declaraciones de los imputados, que niegan su participación en los hechos con manifestaciones que pretenden poner de relieve que no se conocían entre ellos y que no acudían a las viviendas dichas y, en cuanto a los que vivían en ellas, que simplemente prestaban servicio en la misma sin acceder a los lugares en los que se encontraban las sustancias y efectos intervenidos, resultan huérfanas de toda prueba y su credibilidad resulta inexistente a la vista de los elementos fácticos acreditados a los que anteriormente nos hemos referido. La declaración de Argimiro , que pretende que acudió a la vivienda de Masquefa y también a la de DIRECCION001 acompañado de algunas mujeres y para mantener relaciones sexuales carece de prueba alguna que la respalde. Por el contrario, la testifical del agente del CNP que presenció como abría la puerta de la vivienda de Masquefa a Felix , corrobora que permanecía en el interior de la vivienda, asomándose a la ventana o balcón de la misma, durante cierto tiempo.

Todos los hechos anteriores, directamente acreditados no permiten otra inferencia razonable que la alcanzada en cuanto a la participación directa de los personas mencionadas en la organización, siquiera transitoria, dotada de medios suficientes para realizar trabajos de adquisición de cocaína sin procesar, trasladarla a las viviendas de Masquefa y de Premiá de Mar habilitadas para realizar las tareas de procesamiento y, posteriormente, trasladarla y ponerla en el mercado ilícito para obtener, de esta forma, un importante provecho económico, como se anticipaba, y en la que existía una evidente división de funciones entre las personas integrantes de la organización, aun cuando, de lo actuado, aparece que pudieran formar parte de la misma también otras personas no identificadas en estas actuaciones, así como pudiera resultar que también participaban en ella otros procesados no enjuiciados en esta causa.

SÉPTIMO: Calificación jurídica. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo lesiones previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª del Código Penal , delito que debe entenderse consumado por todos los procesados.

La concurrencia del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6ª del Código Penal ha quedado acreditada por la pericial. El acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001 establece en 750 grs. (una mínima parte de la sustancia aquí intervenida) de cocaína, la cantidad a partir de la que debe considerarse concurrente dicho subtipo.

Por lo demás, el subtipo agravado del artículo 369.1.2ª también se encuentra plenamente acreditado. La Jurisprudencia ha considerado que la organización ha de entenderse en la amplia acepción del concepto abarcando todos los supuestos en que dos o más personas programan una actividad criminal y se caracteriza por la existencia de una estructura más o menos estable, el empleo de medios o formas de comunicación no habituales, la existencia de una pluralidad de personas previamente concertadas, la distribución diferenciada de funciones o tareas entre todos ellos, la existencia de una coordinación, y una mínima estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado. Todos estos elementos concurren en el supuesto que ahora nos ocupa en el que, como se ha expuesto, existe una pluralidad de personas que se coordinan de forma estable bajo la dirección, en este caso, de un tercero no identificado, y cuentan con organización suficiente, distribución de tareas entre ellos y medios adecuados para el fin ilícito que se persigue, además de la estabilidad que denota la infraestructura de viviendas, vehículos, comunicación con teléfonos móviles, distinto destino de las diferentes viviendas, precisa para la consecución de sus fines.

Con relación a las distintas funciones de los procesados en la organización, debeos afirmar, en primer lugar, que no ha quedado acreditado que Argimiro realizara funciones de dirección o jefatura como pretende el Fiscal. La conversación telefónica a la que se hace referencia para justificar esa situación en la organización no resulta suficientemente esclarecedora a estos efectos. No obstante, a tenor de los elementos indiciarios antes citados, su pertenencia al grupo organizado resulta incuestionable, teniendo acceso a los centros más importantes del mismo, tanto la vivienda de Masquefa donde se encontraba instalado uno de los laboratorios clandestinos como a la vivienda de la C/ DIRECCION001 que, por los efectos hallados en la misma, se trata del centro en el que se oculta la cocaína ya procesada así como el dinero obtenido con su venta a terceros, por lo que no puede sino concluirse que realizaba funciones de coordinación entre distintos miembros de la organización y tenía algunas funciones de control con relación al trabajo realizado y las operaciones de tráfico.

Por el contrario, la función ejercitada por Felix , es la de experto en los trabajos necesarios para la preparación y adulteración de la cocaína para su posterior venta. Adquiere los productos necesarios para ello y se traslada de forma continua y en numerosas ocasiones al lugar, en Masquefa, en la que se realizan las operaciones en las que él interviene. Al propio tiempo, la propia especialidad de su trabajo provoca que su posición dentro de la organización resulte al menos tan preeminente como la de Argimiro , si bien resulta evidente que tampoco ocupa una posición de superior jerarquía en la organización.

Carlos María realiza diversas funciones para la organización a la que pertenece. Por una parte realizada actividades de transporte de sustancias estupefacientes ya convenientemente tratadas y, además, proporciona su nombre, dado que se trata de una personal de origen y nacionalidad española, para adquirir a su nombre vehículos que posteriormente son utilizados por diversos miembros de la organización y por él mismo, así como para alquilar la vivienda sita en Premiá de Mar donde está instalando, desde fechas muy próximas a la intervención policial, un nuevo lugar para el procesado de la cocaína.

Benito y Moises realizan, dentro de la organización, funciones de transporte y de control de las distintas actividades que se realizan, especialmente en las viviendas de Masquefa y de la C/ DIRECCION002 , siendo, por tanto, conocedores tanto de la existencia del lugar de procesado de cocaína instalado en Masquefa como del contenido de los vehículos ocupados en el parking de DIRECCION002 al que tienen acceso. Benito , además, también ha realizado algunas funciones, si bien no tan importantes como Felix , en los procesos de preparación y adulteración de la cocaína.

Gervasio y Pelayo son las personas encargadas por la organización de custodiar y proteger la vivienda de Masquefa en donde se realizan tan importantes funciones. Pretender, como intentan, que realizaban trabajos de jardinería y de cuidado de la piscina resulta insostenible a la vista de los objetos que han sido hallados en la vivienda. No es razonable que, en una vivienda en la que se realizan actividades con las que puede obtenerse tan importante beneficio económico como las derivadas del tráfico ilícito y en grandes cantidades de cocaína, las personas que dirigen tal actividad permitan que dos personas realicen trabajos en la misma de forma permanente, con libre acceso a la vivienda, y residiendo en ella, sin que éstos sean plenamente conocedores de la existencia de dicha actividad y cooperen activamente en ella.

Por último, Jesús Ángel realiza funciones similares a las referidas a los anteriores procesados pero en la vivienda de Premiá de Mar, y, pese a sus afirmaciones, y por los argumentos antes expuestos, no puede sino inferirse que conocía y colaboraba con las actividades ilícitas que allí se desarrollaban, como también acredita el hallazgo de un paquete conteniendo cocaína arrojado por alguno de los dos moradores de la vivienda, el ahora citado y otra persona procesada no enjuiciada en esta sentencia, así como el necesario conocimiento de las actividades que realizaba la persona que había alquilado la misma, Carlos María , que, en el momento de su detención al llegar al edificio, era portador de cocaína que había sacado de su vehículo sin duda con la intención de depositarla en la vivienda en la que se encontraba este procesado.

Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal. Las armas intervenidas en el interior de uno de los vehículos aparcados en DIRECCION002 , así como en el interior de las viviendas de la C/ DIRECCION001 y de la localidad de Premiá de Mar, son, a tenor de las periciales balísticas practicadas, armas cortas con un perfecto funcionamiento y contaban con proyectiles adecuados para su uso con las mismas. No obstante, se trata de un delito de propia mano, que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma y, aun cuando en ocasiones se haya admitido por la Jurisprudencia la tenencia compartida en aquellos supuestos en que concurren varias personas que conocen su existencia en la dinámica delictiva y la tienen de forma indistinta a su disposición, no ha sido dicha tenencia compartida objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal en estas actuaciones.

OCTAVO: Autoría y participación. Del delito consumado contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369 párrafo 1 circunstancias 2ª y 6ª , antes mencionado son responsables en concepto de autores los procesados Argimiro , Felix , Benito , Moises , Carlos María , Gervasio , Pelayo y Jesús Ángel , al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación de cada uno de los acusado en los hechos ha quedado probada por lo ya expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente resolución, en donde se han valorado las pruebas practicadas en el acto del juicio en orden a la acreditación de la autoría de los ilícitos dichos.

El delito de tenencia ilícita de armas se imputa, de forma exclusiva, en este juicio, al procesado Argimiro . En el acto del juicio oral, en el trámite de las conclusiones definitivas, se retiró la acusación por este delito que el Fiscal ejercía frente a Moises y, el tercer imputado por este delito procesado en la causa no ha sido enjuiciado en esta resolución. Como antes se apuntaba, se trata de un delito de propia mano y, de las pruebas practicadas, no puede concluirse que el arma intervenida en la vivienda de DIRECCION001 , cuya tenencia se imputa a Argimiro fuera efectivamente poseída por éste y estuviera a su disposición. Existen indicios suficientes de que este procesado disponía de acceso a dicha vivienda, pero, si bien dichos indicios, junto con el resto de los expuestos, resultan suficientes para considerar que participaba en la organización dedicada al tratamiento, adulteración y tráfico de cocaína, no resulta bastante, por sí, para considerar al mismo autor del delito que ahora se analiza. A la citada vivienda, además de Argimiro también tuvieron acceso otros procesados antes dichos a los que no se imputa, pese a ello, la tenencia y posesión del arma de fuego localizada e intervenida. Debe dictarse, por tanto, sentencia absolutoria a favor de Argimiro con relación a este delito.

NOVENO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren, en la realización del delito mencionado ni en las personas de los procesados que han sido considerados autores del mismo, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicitaba por la representación procesal de Carlos María , de forma alternativa, la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal; igualmente, la representación procesal de Benito solicitó, de forma alternativa, la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal como muy cualificada. La referencia al artículo 21.4 que se realiza en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa debe considerarse, vistas las alegaciones que se realizan en el escrito y las que se hicieron en el trámite de informe, un mero error material.

Las defensas de los procesados Felix , Moises y Pelayo , a quienes también se sometió a las periciales toxicológicas y médico forenses para determinar su adicción a estupefacientes, no han solicitado en el trámite de conclusiones, la concurrencia en sus patrocinados de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Las periciales practicadas, mediante análisis toxicológico de muestras de cabello, han permitido acreditar que los procesados dichos, en los meses anteriores a la práctica de la pericial, eran consumidores de cocaína. Las periciales médico forenses documentadas en autos permiten sostener que, pese al consumo declarado de esta sustancia, sus facultades se encuentran plenamente conservadas. La aplicación de la circunstancia atenuante exige que, al tiempo de cometer la infracción el sujeto activo se encuentre influido de forma directa por su grave adicción a las sustancias estupefacientes y esta adicción tenga incidencia en la conducta criminal, se convierta en el móvil de la misma. Ninguna prueba existe de estas circunstancias fácticas necesarias para la apreciación, siquiera de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal y tampoco, obviamente, de la eximente del artículo 21.1 ni siquiera de forma incompleta como parece solicitarse por las defensas. La concurrencia de las atenuantes dichas no puede, por tanto, estimarse.

DÉCIMO: Penalidad. La pena a imponer por el delito contra la salud pública consumado a los acusados Argimiro y Felix debe tener en cuenta, no solo la especial transcendencia del delito cometido, en el que participaron todos los integrantes del grupo y en e que concurren dos de las circunstancias que configuran los supuestos de agravación de la pena, tanto la notoria importancia de la cantidad de cocaína que ha sido objeto del delito, como la pertenencia a un grupo organizado, sino también las circunstancias específicas de estos dos procesados que, por lo anteriormente expuesto, y sin ser los jefes o directores del grupo, si desempeñaban en el mismo funciones de mayor significación, uno de ellos por su posición de coordinador y organizador de las más importantes actividades y con acceso a los centros fundamentales en los que se desarrollaba la completa actividad ilícita y, el otro, por la especificidad y especialidad de su importante función, como persona responsable de la manipulación, preparación y adulteración de la cocaína para su venta a terceros. Por ello, el Tribunal considera de mayor relevancia su participación en el grupo y entiende que debe imponerse a los mismos una pena superior a la de los restantes procesados, que debe fijarse once años de prisión por las circunstancias citadas.

En cuanto a los restantes integrantes del grupo, y a tenor de su participación en el mismo, la pena a imponer será, para cada uno de ellos, de diez años de prisión, en atención, especialmente, a la concurrencia de dos circunstancias de agravación del delito de las previstas en el artículo 369 del CP , ya descritas, así como a su posición de mayor subordinación dentro de la organización.

El importe de la multa, visto el valor de la droga incautada, acreditado por la pericial practicada, se fija, para cada uno de ellos, en la cuantía de 500.000 (QUINIENTOS MIL) euros, que no alcanza el duplo del importe económico en que ha sido tasada la cocaína, valorando la misma a su precio por kilogramo, no a su precio por gramo, dado que no se ha practicado prueba alguna que permita inferir que las personas mencionadas procedieran a vender esa sustancia en pequeñas cantidades.

UNDÉCIMO: Del comiso solicitado. De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debe procederse al comiso del dinero en efectivo intervenido en las actuaciones a los procesados y del dinero intervenido en la vivienda de la C/ DIRECCION001 así como los demás efectos e instrumentos del delito utilizados, y, de forma específica, las sustancias estupefacientes y de adulteración de las mismas ocupadas, dándose a todos ellos el destino legal.

Con relación a las armas intervenidas, debe acordarse el comiso de las armas cortas y proyectiles intervenidos en la vivienda de la C/ DIRECCION001 , de la marca Rubí, calibre 765 mm. con número de serie NUM023 , con nueve cartuchos en su cargador, y en el interior del Opel Meriva ....FFF , marca CZ modelo 85, sin número de serie, calibre 9 mm. Luger, con quince cartuchos en su cargador así como una caja con veinticinco cartuchos más, debiendo quedar el arma intervenida en la vivienda de la localidad de Premiá de Mar a disposición de este Tribunal para el enjuiciamiento en su caso del procesado a quien se imputa su tenencia que no se ha realizado en esta resolución.

Con relación a los vehículos intervenidos, se acuerda el comiso de los vehículos siguientes: 1) Seat León ....YYY , fue intervenido en la calle DIRECCION000 NUM007 de Premiá de Mar, y figura a nombre de Carlos María , procesado en esta causa; 2) Seat León ....GGG , intervenido en el párking de la C/ DIRECCION002 NUM012 , figura a nombre de Romulo , no imputado en esta causa, y en su interior fue encontrada, oculta en un hueco realizado tras la matrícula trasera, cocaína; 3) Ford Focus F....FF intervenido en las inmediaciones de la C/ DIRECCION002 , figura a nombre de Carlos María ; 4) WW Passat Y....IF , intervenido en el parking del inmueble de la C/ DIRECCION003 número NUM014 de Badalona, domicilio de Felix , que figura a nombre de Carlos María ; 5) Renault Megane ....NNN intervenido en la C/ DIRECCION003 , era conducido por Felix en el momento de su detención y que figura a nombre de Héctor , no imputado en esta causa; y 6) Ford Focus ....RRR intervenido en las inmediaciones de la C/ DIRECCION002 , figura a nombre de Moises ; Opel Meriva ....FFF , intervenido en el parking de la C/ DIRECCION002 , que figura a nombre de Ramón , no imputado en esta causa en su interior fue encontrada, oculta en un hueco realizado tras la matrícula trasera, cocaína y una pistola.

No habiéndose acreditado que el Audi 6 matrícula italiana WW...WW , intervenido en la vivienda de Masquefa, figura a nombre de Luis , no imputado en esta causa, haya sido utilizado como instrumento del delito cometido, y no apareciendo tampoco acreditado que el Seat Altea ....WWW , que se intervino en la C/ DIRECCION002 , a la altura del número NUM012 y consta a nombre de Luis Enrique haya sido utilizado para la comisión de los hechos aquí enjuiciados, no procede acordar el comiso solicitado con relación a los mismos, dándose a estos vehículos el destino legal que corresponda, quedando a disposición de sus legítimos titulares si los reclamaren.

DUODÉCIMO: Responsabilidad civil. No procede efectuar declaración alguna con relación a este extremo.

DÉCIMO TERCERO: Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del CP, procede imponer, por décimas partes iguales, las costas del procedimiento a los procesados Argimiro , Felix , Moises , Carlos María , Benito , Gervasio , Pelayo y Jesús Ángel , declarando al propio tiempo de oficio dos décimas partes de las costas causadas.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Argimiro , Felix , Moises , Carlos María , Benito , Gervasio , Pelayo y Jesús Ángel , como autores de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1) A los procesados Argimiro y Felix la pena, para cada uno de ellos, de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuvieren derecho a ello, y MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS, así como al pago, cada uno ellos, de una décima parte de las costas procesales causadas en esta instancia para cada uno de ellos.

2) A los procesados Moises , Carlos María , Benito , Gervasio , Pelayo y Jesús Ángel la pena, para cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuvieren derecho a ello, y MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS, así como al pago, cada uno ellos, de una décima parte de las costas procesales causadas en esta instancia para cada uno de ellos.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Argimiro y a Moises de los delitos de tenencia ilícita de armas de fuego de que venían acusados, declarando de oficio dos décimas partes de las costas causadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen se declara de aplicación todo el tiempo que los condenados dichos hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se declara el comiso de la cocaína intervenida, a la que se dará el destino legal.

Se declara el comiso del dinero en efectivo intervenido en las actuaciones a los procesados y del dinero intervenido en las vivienda de la C/ DIRECCION001 , de la C/ DIRECCION002 , ambas de Barcelona, y de la C/ DIRECCION003 de Badalona, así como los demás efectos e instrumentos del delito utilizados, y, de forma específica, las sustancias de adulteración de las mismas ocupadas, dándose a todos ellos el destino legal.

Se declara el comiso de dos de las armas cortas y proyectiles intervenidos una de la marca Rubí, calibre 765 mm. con número de serie NUM023 , con nueve cartuchos en su cargador, y otra marca CZ modelo 85, sin número de serie, calibre 9 mm. Luger, con quince cartuchos en su cargador así como una caja con veinticinco cartuchos más, dándose a las mismas el destino legal, debiendo quedar el arma intervenida en la vivienda de la localidad de Premiá de Mar a disposición de este Tribunal para el enjuiciamiento en su caso del procesado a quien se imputa su tenencia que no se ha realizado en esta resolución.

Se declara el comiso de los vehículos siguientes: Seat León ....YYY ; Seat León ....GGG ; Ford Focus F....FF ; WW Passat Y....IF ; Renault Megane ....NNN ; Ford Focus ....RRR .

Declaramos no haber lugar al comiso de los vehículos Audi 6 matrícula italiana WW...WW , y Seat Altea ....WWW , a los que se dará el destino legal que corresponda, quedando a disposición de sus legítimos titulares si los reclamaren.

Acredítese en forma legal la solvencia de los acusados dichos. Reclámese del Juzgado Instructor la urgente conclusión y remisión de las piezas de responsabilidades pecuniarias que se tramiten en su caso.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.