Sentencia Penal Nº 527/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 372/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 372-2010 RP

Juicio Oral nº 147/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

SENTENCIA

Nº 527/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintiséis de abril de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 372/10 contra la Sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en el Juicio Rápido nº 147/2010 , interpuesto por la representación de don Armando , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha diez de septiembre de dos mil diez que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 09:30 horas del día 24 de julio de 2010, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial Armando accedió al interior del jardín de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de la Localidad de Rivas Vaciamadrid, saltando el perímetro del vallado por el garaje, intentando abrir la puerta del mismo sin conseguirlo, al ser sorprendido por María Purificación dentro del jardín del domicilio, huyendo saltando la valla que separaba el chalet colindante, siendo sorprendido y detenido por los Agentes de la Policía actuantes que acudieron al lugar de los hechos cuando el acusado saltaba de la parcela de la vivienda unifamiliar sita a la altura del n° 3 de la misma calle.

No consiguió apoderarse de objeto alguno. La propietaria de la vivienda María Purificación no reclama por los hechos.

El acusado lleva privado de libertad por estos hechos desde el 24 de julio de 2010."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"CONDENO a Armando , como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.6 del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condena al abono de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Armando se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal por escrito presentado en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Armando interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, afirmando que de las pruebas que se practicaron en el acto de juicio oral no quedó probado que el acusado fuera el autor del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, invocando la declaración de los agentes de policía que manifestaron en el atestado primero que el acusado había saltado la valla de la vivienda número 3 de la DIRECCION000 y después, mientras le siguen y éste huye, saltó la valla de la vivienda número once de la DIRECCION000 propiedad de la testigo doña María Purificación ... y que en el atestado que los agentes ratificaron en el acto de juicio oral se dice que la funcionaria NUM001 observa saltar a una persona desde el interior de la parcela de una vivienda nº 3 de la calle Vicente Alexander y tomar dirección, andando, hacia la calle Jazmín. Esta vivienda se encuentra aproximadamente a la altura del número NUM000 ó 13... es decir, que el señor Armando entra primero en la parcela número 3 y posteriormente, mientras huye, pasa por la NUM000 y posteriormente por la 13, dirección a la calle Jazmín y basándose en el mapa que acompaña con el recurso de apelación, el recurrente afirma que cuando el señor Armando entra en la parcela de la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad de la Sra. María Purificación , es porque el señor Armando estaba huyendo de la policía saltando vallas, tal como manifiesta el imputado a los agentes, por lo que carece de sentido pensar que si el señor Adriano estaba huyendo de la policía al pasar por delante la calle nº NUM000 decidiera pararse a robar dentro de la parcela con la policía pisándole los talones, destacando que la Sra. María Purificación no tuvo daños en la vivienda y que los efectos que llevaba encima el imputado eran unas gafas de sol, un metrobús, cuatro mecheros, una pulsera de plástico y un utensilio de metal de forma cilíndrica, objetos que ninguno de ellos puede servir para abrir puertas o romperlas, sugiriendo que el objeto cilíndrico está dedicado para consumir cocaína y heroína, concluyendo que resulta más verosímil la versión de la defensa que la de la acusación, es decir, que el acusado entró en un chalet a dormir y, al llamar la atención un vecino, salió huyendo saltando de chalet en chalet, pasando durante la huida por la nº NUM000 propiedad de la Sra. María Purificación pero sin intención alguna de robar nada en este chalet, por lo que afirma se tendría que resolver conforme al artículo 24,2 de la Constitución en favor del reo.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que "el día 24 de julio de 2010, sobre las 9:30 horas, con obtención de obtener inmediato ilícito beneficio patrimonial, don Armando accedió al interior del jardín de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Rivas Vaciamadrid, saltando el perímetro del vallado por el garaje, intentando abrir la puerta del mismo sin conseguirlo al ser sorprendido por María Purificación , dentro el jardín del domicilio, huyendo saltando la valla que separaba el chalet colindante, siendo sorprendido y detenido por agentes de la policía actuantes que acudieron al lugar de los hechos cuando el acusado saltaba la parcela de la vivienda unifamiliar sita a la altura del número 3 de la misma calle... no consiguió apoderarse de objeto alguno...".

Califica tales hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1, 240 y 241 , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , razonando en el Fundamento Jurídico Segundo que existe prueba de cargo suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia ya que "existen testigos directos del intento de robo, por la propietaria la de vivienda declaró de manera contundente que vio al acusado en el interior de su jardín al que solamente era posible acceder saltando por el techo de garaje, intentando abrir la puerta del garaje y, ante su presencia, salió huyendo del lugar, declaración que fue ratificada por la testigo de referencia, la Policía Local nº NUM001 , que tras recibir la denuncia procedió a su detención observando que intentó escapar saltando de nuevo al exterior desde de las casas colindantes... en cuanto al elemento subjetivo, el dolo y el ánimo de lucro, es claro que si bien el acusado negó que su intencionalidad era entrar en la vivienda fuera la de robar, pues únicamente lo efectuó para dormir en el lugar, no resultaba creíble pues desplegar la energía que debió aplicar para el acceso a la vivienda y el hecho de la que la propietaria relataba que intentaba abrir la puerta del garaje son indicios acreditados y sólidos que desvirtúa la intención de dormir y la intencionalidad clara de apropiarse de cuanto ajeno encontrase en lugar".

4.- Las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria se basa en prueba testifical vertida en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

También se alega vulneración del principio " in dubio pro reo ". El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre demuestra que la Magistrada del Juzgado de lo Penal, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía. Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

5.- Plantea el recurrente en definitiva una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Armando y también las declaraciones de los testigos, doña María Purificación , don Teofilo , y los funcionarios de Policía Local de Rivas Vaciamadrid números NUM002 y NUM001 .

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales.

Consideramos que las alegaciones del se realizan por la defensa, en una legítima pretensión exculpatoria, no están apoyadas con ningún elemento fáctico que pueda apoyar su tesis.

Entendemos que la posible trayectoria que afirma el recurrente que tuvo que realizar el acusado, no pone de manifiesto ningún error en la valoración de la prueba tal como se ha declarado probado en la sentencia recurrida, pues del relato que de lo que presenció la testigo doña María Purificación , manifestando que vio al acusado que acababa de entrar en el perímetro vallado de su vivienda, y que al ser sorprendido salto la valla que se encontraba y que daba acceso a la finca vecina, pone de manifiesto que cuando fue sorprendido por doña María Purificación no estaba huyendo del lugar, sino que había entrado, con una lógica intencionalidad -lo que ahora también razonaremos- de apoderarse de objetos ajenos y por ello con ánimo de lucro.

Sin perjuicio de que el acusado manifiesta que había entrado en dichas fincas saltando el vallado con la finalidad de dormir, no nos parece demasiado creíble. Por supuesto que el ánimo subjetivo, en tanto no sea confesado por el autor, debe acreditarse por vía de inferencias o de prueba indirecta, considerando que el hecho de saltar la valla el acusado, refleja más bien una intencionalidad de apoderarse de los objetos de valor que puede encontrarse dentro de las inmuebles cercados, descartando la versión el auto exculpatoria del acusado de que fuera a dormir, pues a la vista de la fotografía obrantes en las actuaciones se aprecian que no son viviendas o inmuebles deshabitados, sino que son casas adosadas suficientemente cuidadas que reflejan a simple vista de que eran casas permanentemente habitadas, más aún a las horas en que se producen los hechos, las 9:30 horas de la mañana.

Tampoco evidencia error en la valoración de prueba el dato aportado por el recurrente de que la testigo Sra. María Purificación viera intentar forzar el garaje cuando ya el acusado estaba huyendo de la Policía, pues aunque la funcionaria policial viera entrar al acusado, no demuestra que el acusado se supiera perseguido, por lo que es perfectamente compatible la conclusión fáctica de la sentencia de instancia.

Sin otra explicación lógica a la presencia del acusado en el interior de las fincas, entendemos que el razonamiento realizado por la Magistrada del Juzgado de lo Penal deduciendo que la intencionalidad del acusado entrando en esas viviendas era para apoderarse de objetos de valor, entendemos que se ajusta a una valoración racional y razonable de la prueba que debemos confirmar en esta segunda instancia.

El hecho de que el acusado, cuando fue detenido, no se le intervinieran efectos adecuados para el forzamiento de cerraduras o puertas, no evidencia que no las pudiera portar en su momento y que se deshiciera de ellas durante la huída, por lo que el argumento no contradice el razonamiento incriminatorio de la Magistrada de instancia.

Por todo ello, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que La Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

Segundo. 1.- Como alegación tercera del recurso y como calificación subsidiaria a la principal solicitud de absolución, el recurrente cuestiona la falta de aplicación de la eximente incompleta por toxicomanía con vulneración de los artículos 21,1 y 20,2 del Código Penal , pues la toxicomanía suponía una alteración mental del acusado que sin anularla, disminuía sensiblemente su capacidad culpabilística, solicitando se rebaje la pena en dos grados, resultando por ello la pena de tres meses de prisión.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 .

3.- En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto».

4.- Sin perjuicio de la toxicomanía del acusado ya reconocida en la resolución recurrida, no se ha acreditado que el mismo actuara en un estado de síndrome de abstinencia o en plena intoxicación, poniéndose de manifiesto a la vista de su capacidad física saltando los vallados de las fincas que por lo menos se encontraba con una capacidad psicomotriz mínima para excluir la aplicación de la circunstancia modificativa como eximente o atenuante por eximente incompleta.

Tercero.- .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Armando mediante escrito presentado en fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Rápido nº 147/10 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-