Sentencia Penal Nº 527/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 62/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Procedimiento abreviado 62/2011-G

Previas 585/2011

Juzgado Instrucción 27 Barcelona

S E N T E N C I A nº

Ilmos. Sres.

ANA INGELMO FERNANDEZ

LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER

ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil doce

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Procedimiento abreviado 62/2011--G, dimanante de Previas 585/2011 del Juzgado Instrucción 27 Barcelona, por delito contra la salud pública contra el/los acusado/acusados Fructuoso o Lázaro de 27 años de edad , hijo de Qamil y Shejnazz, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el día 20 de mayo de 2012, representado por el Procurador/a D/Dª Inmaculada Guasch y defendido por el/la Letrado/a Juan Martínez Murcia; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INGELMO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 18 de junio de 2012

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusiera una pena de 4 años de prisión, multa de 225 euros o 1 mes de responsabilidad civil subsidiaria, sustitución de pena por expulsión por el plazo de 7 años y pago de costas.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado pidió su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Fructuoso , que tambien usa Lázaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Albania, con residencia irregular en España, el día 5 de febrero de 2011, sobre las 6 horas, en la discoteca Razmatazz, ofreció a Valeriano , vigilante de seguridad, la sustancia "extasis", por lo que este procedió a su detención y a dar aviso a los Mossos D'Esquadra, los cuales encontraron en poder del acusado 0,615 gramos de MDMA, con una riqueza del 75%, cantidad total de MDMA de 0,46 gramos, que tendría un valor de 75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia que obliga a la acusación a aportar una actividad probatoria que pueda considerarse de cargo.

En este caso ha quedado probado que el acusado ofreció, para su adquisición, el MDMA que tenia en su poder.

Don Valeriano manifestó en el acto del juicio que el acusado le ofreció la sustancia para su adquisición, ante lo cual lo retuvo y avisó al Mosso D'Esquadra. Éste, con carnet profesional NUM000 , manifestó que le informó el vigilante de que le había querido vender droga, que lo registró y la encontró en el bolsillo. Analizado lo encontrado, resultó ser 0,46 gramos de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, por tratarse de un compuesto anfetamínico sintético.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.2ª CP .

El T.S., en sentencias, entre otras, de 11 y 23 de febrero de 2011 , tiene establecido que el art. 368 2º CP contiene un subtipo privilegiado que debe aplicarse cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable. Ambos elementos concurren en el presente caso, la cantidad de sustancia que pretendia vender el acusado era de 0,46 gramos. El acusado es extranjero en situación ilegal en este pais, lo que no le permite acceder a un puesto de trabajo.

La tenencia preordenada al tráfico y el ofrecimiento en venta es conducta típica, dada la amplitud de conductas que saciona el art. 368 CP .

TERCERO .- De dicho delito es reponsable, en concepto de autor, el acusado al amparo de lo establecido en el art. 28 CP .

La participación del acusado en el delito imputado está acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

CUARTO. - En la realización del referido delito, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El art. 368. 2º CP establece que la pena tipo se rebajará en un grado, lo que nos da una pena de 1 año y 6 meses a 3 años. Considerando la Sala que no concurren circunstancias que justifiquen una pena superior al mínimo legal. En cuanto a la multa, se establece en 75 euros, que es el precio de la sustancia intervenida en el mercado ilegal. Estableciendose 1 dia de responsabilidad personal subsidiaria por impago.

El M.F. en su escrito de acusación, dada la situación irregular del acusado en este país, solicita, conforme al art. 89 C.P . que la pena privativa de libertad sea sustituida por su expulsión de territorio nacional.

El T.S., a pesar de la imperatividad del precepto, ha establecido que el mismo debe ser interpretado en clave constitucional, de modo que no se aplicará la sustitución prevista en el precepto, si con ello quedara afectado algún derecho constitucional del acusado. En este caso, ni el acusado ni su defensa han alegado circunstancia alguna que pudiera justificar el no aplicar la sustitución prevista en el art. 89 CP . Por ello, se acuerda sustituir la pena impuesta por la de expulsión del acusado, con prohibición de volver a este país por el plazo de 5 años, en atención a la pena impuesta.

QUINTO .- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 CP .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y condenamos a Fructuoso , que también usa Lázaro , como autor responsable de un delito contra la salud públicca, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de setenta y cinco euros, o un dia de responsabilidad personal subsidiaria y pago de costas. Se acuerda sustituit la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional del condenado, con prohibición de que regrese al mismo por el plazo de cinco años.

Declaramos la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándose a la misma el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone, declaramos de abono todo el tiempo que haya estavo privado de libertad por la presente causa, siempre que no hubiera sido computado en otra.

Se acuerda la inmediata libertad provisional del condenado, con obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante esta Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.