Sentencia Penal Nº 527/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 21/2010 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

CONS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 21 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 13 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 3 /2009

SENTENCIA Nº 527/13

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Magistrado: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En MADRID , a dos de diciembre de dos mil trece .

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 21/2010, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 13 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA.

Ha sido parte acusada Mariola ; con DNI número NUM000 , nacida el NUM001 /1976; en MADRID; hija de Argimiro y de Sandra .

En libertad, por esta causa.

Ha estado representada por la Procuradora Dña. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, y defendida por el Letrado D. Teodoro Mota Truncer.

Interviene como acusación el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369.5 de la LO 5/2010 ), del que consideró responsable en concepto de autora, a la acusada, y solicitó la pena de 7 años de prisión.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite solicitó se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . y la rebaja de la pena en dos grados, dos años de prisión

PRIMERO.- Sobre las 11 de la mañana del 7 enero 2009 llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas la acusada Mariola procedente de Punta Cana (República Dominicana), en vuelo de la compañía Pullmantur nº NUM002 , accediendo al aeropuerto por la Sala Uno de la Terminal 1.

La viajera traía una maleta tipo Trolley de color negro marca Travelpro facturada a su nombre, con un doble fondo, en el que se habían colocado diversos paquetes de pequeño tamaño, que contenían en su totalidad 3009,6 gde cocaína con una riqueza de 67,2%, es decir, 2,22 Kg de cocaína pura, siendo el precio de dicha sustancia en la venta al por mayor de 96.656,33 €.

La acusada se había puesto de acuerdo con un individuo residente en Madrid para viajar a la República Dominicana y traer la mencionada droga, para su posterior distribución en nuestro país. De hecho, los billetes de avión habían sido adquiridos el día antes del viaje de ida hacia la República Dominicana en la agencia de viajes Ecuador, en la que trabajaban las testigos Berta y Elisa . Ese día 29 diciembre, la acusada acudió con un individuo desconocido a la mencionada agencia, y después de haber encargado los billetes de ida y vuelta hacia Punta Cana, el individuo se ausentó volviendo al poco rato con el dinero para pagar el importe de los billetes.

SEGUNDO.-Una vez producida la detención de la acusada, ésta colaboró en la investigación facilitando los datos respecto de la persona a la que debía entregar la maleta con la droga una vez que hubiera conseguido introducirla en nuestro país, dando pie a que se realizara una investigación que permitió identificar al citado individuo, y practicar una entrada y registro en su domicilio ocupándose una cantidad de droga.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar la acusada en el transporte de la droga (3009,6 gramos de cocaína) desde Punta Cana (República Dominicana) hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el artículo anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2001, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

Los hechos se califican de la forma dicha por cuanto ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del Juicio que la acusada, de forma intencional y consciente, se prestó a intervenir en el circuito de introducción de la droga en nuestro país desde Republica Dominicana a España, trayendo en su poder 3009,6 gramos de cocaína con una pureza del 67,2 %, lo que hace un total de 2,22 Kg de cocaína pura.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo

Participación

Del mencionado delito es autora la acusada, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, concurriendo en el presente caso dos circunstancias atenuantes; en primer lugar, la circunstancia de colaboración prevista en art. 21.4 del Código Penal , y, en segundo lugar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La primera de las circunstancias atenuantes se aprecia por el Tribunal en vista de que consta que la acusada facilitó desde el inicio del procedimiento datos que han permitido la identificación de otro partícipe, de nacionalidad dominicana, dando incluso el domicilio, y propiciando con ello que miembros de la Guardia Civil pudiera iniciar una investigación respecto del mismo, proporcionando también la identidad de otro individuo de los que habrían de participar en la trama y proporcionando domicilios y teléfonos a través de cuyos datos podrían ser identificados. La investigación ha llevado a ampliar la causa contra persona que se halla en ignorado paradero y en busca y captura, pero este resultado ya es ajeno a la actuación de la acusada, por lo que la Sala entiende que debe aplicarse la atenuante mencionada.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta respecto a la atenuante de dilaciones indebidas que los hechos tuvieron lugar el 7 enero del año 2009, y han sido juzgados en noviembre de 2013, es decir más de cuatro años después de los hechos. Es cierto que el primer juicio debió suspenderse por la incomparecencia de un coacusado, pero esta circunstancia no le es imputable a la acusada. Dado el tiempo transcurrido desde que se incoan las diligencias ( el Fiscal califica el 26 diciembre año 2010), la Sala entiende que ciertamente debe aplicarse la mencionada atenuante con la cualificación de ordinaria, por aplicación de la jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin que puede apreciarse que haya transcurrido un tiempo extraordinario que pueda fundamentar la aplicación de la citada atenuante como muy cualificada.

Prueba de cargo

La prueba de cargo es múltiple, y ha consistido en la siguiente:

1.En primer lugar, debe tenerse en cuenta la propia declaración de la acusada, que reconoció que efectivamente traía la maleta, aunque a continuación negara el conocimiento del contenido de la misma, insistiendo en que el viaje se lo organiza un conocido de Fuenlabrada, y que en Punta Cana se le rompió la maleta y la mujer del conocido de Fuenlabrada le facilitó otra maleta para que pudiera hacer el viaje. Su declaración se entiende lógica en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero no es en absoluto creíble por el tribunal. De sus propias manifestaciones en el plenario y de su declaración ante el Juzgado de Instrucción número 13 el 7 de enero del 2009 se desprende que la maleta se la dieron vacía , siendo incomprensible que no sospechara de que en ella se había depositado un peso nada menos que de tres kilos, rellenando ella a continuación la maleta con ropa de niño. Es menos creíble todavía la versión de la acusada si se tiene en cuenta que la operación de transporte de droga fue preparada de forma apresurada, sobre la base de acudir a una agencia de viajes el día 29 diciembre, para volar a Punta Cana al día siguiente, no siendo la propia acusada la que (con arreglo a criterios de lógica) pagara los billetes de vuelo, si no el tal José al que precisamente debía entregar la maleta cuando estuviera de vuelta en Madrid, dato éste especialmente significativo en cuanto al transcurso real de los acontecimientos. Así, constatado que la acusada traía en su poder la maleta con la droga para introducción en España, y no siendo creíbles las alegaciones que realiza la acusada en su propio descargo, el tribunal concluye que ella tenía perfecto conocimiento de que introducía en nuestro país casi tres kilos de cocaína.

2.Se practicó también en el plenario prueba testifical del Guardia Civil con carné profesional NUM003 , quien manifestó que intervino en la confección del atestado, ratificándolo. La detención de la pasajera la realizó otro compañero; el testigo sólo participó en relación con la maleta vacía, observando las labores que realizaban para abrir las partes ocultas que contenían dobles fondos. Abrieron los fondos y encontraron bastantes paquetes numerados de diversos tamaños con sustancia que dio positivo a la cocaína, procediendo a la detención de la pasajera. Añadió que el Juzgado de Instrucción les dio orden porque la persona quería aportar datos, y se les requería para que comprobaran los datos obtenidos. Se constituyeron en la prisión, levantando un acta al respecto en relación con los datos que se les facilitaba, que eran de personas que estaban en Fuenlabrada. A preguntas de la defensa contestó que los números de teléfono facilitados les permitieron abrir una línea de investigación, y que incluso solicitaron una entrada y registro en la dirección que había facilitado Mariola , aunque no se encontraba ya allí la persona que había identificado ella, aunque posteriormente la investigación permitió dar con él.

3.- En similares términos declaró el Guardia Civil con carnét profesional NUM004 , quien manifestó en el plenario que estaban el compañero y el propio declarante en la aduana; pasó el equipaje de una persona por el escáner y el compañero observó algo que le pareció raro por lo que abrieron el equipaje y aparecieron los paquetes con sustancia estupefaciente. La maleta llevaba unos compartimentos con paquetes que contenían polvo blanco, que dio positivo a la cocaína.

4.- Por último, el Guardia Civil con carnét profesional NUM005 , manifestó en el plenario que intervino en el aeropuerto el 7 de enero de 2009. Que estaba de paisano en Policía Judicial de la Guardia Civil le pareció sospechosa la mujer que venía de Punta Cana por su experiencia, controlando la maleta que tenía un doble fondo debajo de la ropa de bebe. En el doble fondo apareció polvo blanco, y dio positivo a la cocaína.

La naturaleza de la sustancia que introdujo la acusada en nuestro país viene acreditada a través de la prueba pericial de farmacia, obrante a los folios 40 y 41 de la causa, pericial, que por lo demás, no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

La conclusión a la que llega la Sala a través de la prueba practicada bajo el principio de mediación, es la de que la acusada se puso de acuerdo con determinadas personas residentes en Fuenlabrada para viajar a República Dominicana y traer una maleta llena de cocaína facilitando con ello la distribución de dicha droga a nuestro país, sin que a este respecto sean atendibles los lógicos argumentos de la acusada expresados en su defensa, en el sentido de que desconocía la existencia de la droga, pues todos los elementos probatorios a que se ha hecho referencia ponen de manifiesto que dicha declaración no es creíble.

Se ha practicado en definitiva, prueba de cargo más que suficiente para el derecho a la presunción de inocencia de la acusada cuya condena es por el mencionado delito contra la salud pública.

TERCERO.- Penalidad.

1.-Pena Principal

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

Por consiguiente, y en aplicación de las reglas penológicas que se contienen en el artículo 70.1.1ª del Código Penal , la pena base en los casos de tráfico de droga de sustancia que causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena oscila entre seis años y un día y nueve años de privación de libertad.

2.- Multa

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

'En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

' Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

3.- Penas accesorias

El art. 55 del Código Penal seña laque: 'la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para elejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

A su vez el art. 56.1establece:'En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código'.

ABONO DE PRISIÓN

El art. 58 establece:

'1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

2. El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordada, de oficio, o a petición del penado, y previa comprobación de que no ha sido o abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del ministerio fiscal.

3. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar.

4. Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

CASO ENJUICIADO

El Ministerio Fiscal ha interesado la pena de 7 años de prisión, y multa de 94.656,33 euros.

En el caso enjuiciado la pena señalada al delito oscila, después de la reforma introducida por la Ley 5/2010, entre 6 años un día y nueve años de prisión, y multa del tanto al cuádruplo. Concurren en el presente caso, como se ha dicho, dos circunstancias atenuantes, la colaboración, y las dilaciones indebidas, que deben ser reputadas como una atenuante ordinaria.

Por aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 66.2.2ª del Código Penal , procede la rebaja en un grado de la pena señalada al delito. Es decir, la pena aplicable al delito en la presente causa oscilaría entre tres y seis años (pena de seis a nueve años rebajada en un grado). A la hora de establecer la pena, el Tribunal tiene en cuenta la importancia del peso de la droga objeto del delito, que ascendía a más de dos kilos de cocaína pura. Teniendo cuenta ese dato, y las escalas que ordinariamente se vienen manejando en este tribunal, se opta por la fijación de la pena a imponer en el presente caso en cinco años, y multa proporcional, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de u delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mariola como autora de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante específica de notoria importancia, y las dos circunstancias atenuantes de colaboración, y dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de privación de libertad, multa del tanto del valor de la droga, es decir 80.000 €, e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas del proceso.

Hágase cómputo a la acusada del tiempo que ha estado privada de libertad

La acusada está condenada al pago de las costas procesales causadas.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO