Sentencia Penal Nº 527/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 787/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00527/2015
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2010 0027241
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000787 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Fidel
Procurador/a: D/Dª PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA
Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA
Contra: MINISTERIO FISCAL, Marcial , Marcial
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 527/15
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, en representación
de Fidel , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000078 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº:
002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO

FISCAL y Marcial , actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN
ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Abril de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Fidel como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.3º en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP a la pena de 1 año y 10 meses de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 10 meses a 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 CP Que debo Absolver y Absuelvo a Fidel del delito continuado de falsedad en documento mercantil y continuado de estafa continuado que le habían sido imputados por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas procesales correspondientes '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado, Fidel , mayor de edad con antecedentes penales susceptibles de cancelación, sobre las 12,28 horas del día 10 de junio de 2011 se dirigió a la oficina principal de Novacaixagalicia Banco sita en la calle García Barbón de esta ciudad de Vigo y con el propósito de obtener un beneficio ilícito y presentando el carnet de conducir de Marcial el cual lo había extraviado un año antes sin que conste como se hizo con él el acusado, logró retirar de la cuenta de la titularidad de aquel 700 euros, firmando a nombre de aquel el resguardo bancario de reintegro correspondiente. No consta acreditado que Fidel obtuviera el reintegro de 400 euros en la oficina de novacaixa Galicia banco sita en el Paseo de Alfonso XII de esta ciudad de la cuenta de Marcial ' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27-10-2015.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar la nulidad de actuaciones con vulneración del principio acusatorio e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se invoca dicho motivo en base a que en el auto que transforma las D. Previas en Procedimiento Abreviado no se hace un relato de hechos punibles realizando una referencia al atestado estafa, y que los hechos fueron calificados por el Juez de Instrucción como delito de estafa y que la condena ha sido por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil.

No puede ser acogido el motivo del recurso, toda vez que no se aprecia indefensión alguna, puesto que el auto que acuerda la continuación de las Diligencias por el Procedimiento Abreviado, devino firme al no haber sido recurrido, aquietándose por tanto el acusado con el mismo, y es que con posterioridad a ello, el acusado tuvo conocimiento del escrito de acusación del Mº Fiscal, en el que se le imputaban los hechos por los que ha sido condenado, los que se calificaban como un delito continuado de falsedad y delito continuado de estafa, dictándose auto de apertura de juicio oral por dichos delitos, formulando con respecto a los mismos el correspondiente escrito de defensa, en el que nada se alegaba con respecto al auto que acordaba la transformación del procedimiento, sin que tampoco se hubiese formulado por el recurrente protesta alguna en juicio, por lo que no podemos entender que nos encontremos ante una indefensión material y que se haya cercenado el derecho de defensa del acusado.

Y así, en ésta situación, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional conforme a la cual el concepto de indefensión con relevancia jurídico- constitucional no coincide con indefensión meramente jurídico-procesal, ya que aquella sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Es decir, el artículo 24 núm. 1 de la Constitución , no protege situaciones de indefensión formal sino sólo las de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente.

De otro lado, es igualmente doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la indefensión que produce el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española es la que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, tal y como prescribe el artículo 44 núm. 1 b) de la L.O.T.C art.44 .1 EDL 1979/3888 art.44 .b EDL 1979/3888 ., estando excluidos del ámbito protector de dicha interdicción de indefensión las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico de la parte o de las profesionales que la representan o defienden.

A mayor abundamiento cabe decir que no se explica por el recurrente, en que afectó a su derecho de defensa las posibles deficiencias del auto de transformación, por lo que, y como decíamos anteriormente, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión', la que en el presente supuesto no consta, ha de ser pues desestimado el motivo del recurso, ya que tampoco podemos olvidar que la naturaleza y finalidad del auto recurrido, no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( STC 186/1990 EDJ 1990/10428 ); de semejante tenor la STS de 13 mayo de 2.003 cuando indica que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación; en el mismo sentido STC de 30 de septiembre de 2002 que en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, señala que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de Transformación a procedimiento abreviado; apuntando la STS de 17 enero de 2.003 que no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica; doctrina que reitera la STS de 18 febrero de 2.002 , al indicar que el Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante, añadiendo que la calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.



SEGUNDO.- Como 2º motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la inaplicación de la atenuante 21.1º y 21.2 o 21.6º.

Pues bien, para analizar el motivo del recurso, hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre ; y en el presente caso ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, visto que se rechaza la aplicación de las circunstancias modificativas en base a la inexistencia de prueba, lo que se comparte, pues la anomalía psíquica no puede estimarse acreditada, por las simples manifestaciones del acusado, sin que pueda tenerse además en cuenta al respecto el informe de fecha 24 de abril, dada no solo su extemporánea aportación (después de la sentencia de primera instancia) sino porque no consta que el diagnóstico que se efectúa (trastorno de la personalidad con rasgos paranoides) en el informe de Alborada afecte a las capacidades intelectivas o volitivas del acusado; por otra parte, lo mismo cabe decir en cuanto a la toxicomanía que se invoca pues los informes obrantes en la causa, ni tan siquiera ponen de manifiesto la situación del acusado al tiempo de los hechos (junio de 2011). Por lo demás y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, bastaría decir para desestimarla, que se ha alegado de forma totalmente extemporánea, pues ni en el escrito de defensa ni en juicio ha sido alegada; pero a mayor abundamiento y habiendo ocurrido los hechos en junio de 2011 y habiéndose juzgado en abril de 2014, no se aprecia una dilación extraordinaria o paralización indebida en la tramitación del procedimiento (la cual ni tan siquiera se concreta), visto que además desde enero de 2013 a junio de 2013, se suspendieron varias comparecencias para tomar declaración al recurrente, bien por no haber acudido él o su Letrada al llamamiento judicial.

Finalmente y visto que en la sentencia se ha fundamentado y motivado debidamente la falsedad habida cuenta de que como se dice en la misma el acusado 'utilizando el carnet de conducir de Marcial se hace pasar por él atribuyéndole una intervención que no ha tenido suplantando su firma...', ha de ser confirmada la sentencia, visto que además el engaño se estima bastante a la vista de cómo ocurrieron los hechos (al haberse presentado en el Banco el acusado, no ya solo con el carnet de conducir del perjudicado sino también con un extracto de cuenta del mismo, indicando el nº de la misma a través de dicho extracto) y sin que se acredite, como sostiene el apelante, que 'la fotografía del permiso de conducir evidencie que la persona titular del mismo nada tiene que ver con el acusado', al no constar en las actuaciones el carnet de conducir, y es que además dicho extremo no ha sido alegado en ningún momento anterior al presente recurso.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 78/14 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo, la cual se confirma declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.