Sentencia Penal Nº 527/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1153/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7027975
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1153/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 273/2015
SENTENCIA NUM: 527
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
---------------------------------------- En Madrid, a 8 de septiembre de 2017.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº5 de Madrid y seguido por delito contra la seguridad del tráfico, siendo partes
en esta alzada como apelantes de un lado el Ministerio Fiscal y de otro Candido , representado por el
Procurador don Jaime Gafas Pacheco y defendido por el Letrado don Pedro Luis Vizcaíno, y el Ministerio
Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 17 de mayo del 2017, cuyo FALLO decretó: " Que debo condenar y condeno a Candido , como autor responsable de un delito de conducción de vehículo a velocidad excesiva, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de multa, con cuota diaria de 5 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante nueve meses y un día, así como al abono de las costas procesales.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes. "

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación de un lado por el Ministerio Fiscal y de otro por la representación procesal de Candido , que fueron admitidos en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº1153/2017 y dado el trámite se señaló para la deliberación y votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Comenzando por el recurso de Candido , éste principia reiterando la concurrencia de la cosa juzgada, cuestión suscitada en el curso de la instrucción y examinada en el auto de 20 de mayo del 2015, con ocasión de resolver el recurso de reforma interpuesto contra la decisión de continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, así como en el fundamento jurídico primero de la sentencia recogiendo lo que es la situación actual, y en la que hemos de reiterarnos.

Así la STS Nº307/2013, de 4 de marzo expone " Ahora bien, desde la perspectiva del principio «non bis in idem», en caso de concurrencia de condena penal y sanción administrativa por los mismos hechos, la solución no es la anulación de la primera, sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos por la sanción administrativa. Esta es la solución uniforme de esta Sala Casacional, y también la del Tribunal Constitucional, como inmediatamente comprobaremos.

Así, con respecto a la infracción del principio non bis in idem el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 48/2007, de 12 de marzo , ha recordado que, desde la STC 2/1981, de 30 de enero , el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero , F. 3 ; 180/2004, de 2 de noviembre , F. 4 ; 188/2005, de 4 de julio , F. 1 ; 334/2005, de 20 de diciembre , F. 2).

La sentencia de esta Sala Segunda 487/2007 de 29 de mayo , recuerda como la STC 334/2005, 20 de diciembre , ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada.

En similar sentido las SSTS 1207/2004 de 11.10 , 225/2005 de 24.2 , conforme al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.5.2003, tiene declarado que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE , que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero ) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente." Por lo demás ninguna indefensión se genera a Candido con causa en no defenderse debidamente en la vía administrativa por una cuestión de interés económico, según se dice, pues le quedaba abierta la vía contencioso administrativa, y si el acto administrativo deviene firma es por la propia actuación de Candido aquietándose con la sanción administrativa en una forma en la que no cabe descartar el fraude de ley, buscando cerrar la vía jurídico penal, cuyos efectos perjudiciales, por utilizar las palabras del recurso, son muy distintos que los derivados de la imposición de una sanción penal.



SEGUNDO.- . Continuar el recurso de Candido aduciendo el error en la valoración de la prueba, no superación de la presunción de inocencia, se reprocha al atestado adolecer de graves defectos y que los dos agentes no recordaban nada de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Es cierto que los dos agentes comienzan por afirmar que no recordaban nada, y ello se mantuvo el segundo, cuyo función erar simplemente parar a los que habían rebasado la velocidad permitida para notificarles el boletín de denuncia. No cuestionado por Candido que era el conductor el día y hora de los hechos y que fue parado para hacerle entrega, y notificarle, el correspondiente boletín de denuncia, una copia figura al folio 61 aportada por el recurrente en su declaración ante el Instructor, el testimonio del segundo funcionario era irrelevante.

En lo que hace al primer testigo, pese a su manifestación inicial, y una vez interrogado, se ratificó en el límite de velocidad existente en el lugar en el que se efectuó la medición, y que el radar estaba situado en el punto kilométrico nueve, ubicación en la que se mantuvo pese a las preguntas, y en ocasiones afirmaciones del letrado. La existencia de señales tapadas, en previsión de inclemencias invernales, nada tiene que ver con el límite específico de velocidad establecido de forma fija, no esporádica u ocasional, en setenta km/h.

Además de los datos de verificación del instrumento utilizado para la medición, está la declaración de Candido admitiendo, siquiera sea de forma velada, que circulaba a alta velocidad, tanto por las características del vehículo que conducía, que no era el habitual suyo, como por llevar detrás un vehículo que le azuzaba .

No hay error alguno en la valoración de la prueba, y sí una ponderación lógica que permite tener por acreditados los hechos y su atribución.



TERCERO. - Continúa el recurso de Candido pretendiendo la existencia de un error invencible del artículo 14.1 y 3 del Código Penal que excluye la responsabilidad criminal "dado que las circunstancias confusas que inducen a error al usuario de la vía, pues en una autovía, tras una incorporación por un carril de aceleración, y con señales verticales tapadas es razonable entender que el límite de vigente en ese tramo era el de 120 km/h".

Consta en el atestado, y por la testifical del primer agente, que con la necesaria antelación al lugar de medición operaba una limitación de velocidad de setenta km/h, y a ningún error puede llevar la existencia de unas señales tapadas, que por ello se ignora su mensaje, ni la existencia de un carril de incorporación que, en cualquier caso, lo que obliga es a extremar las precauciones.

La apreciación de las dilaciones indebidas como cualificadas ha sido admitida por la jurisprudencia cuando ha surgido en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción, STS nº 288/2011, de 14 de abril , o cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 , nada de ello ha ocurrido en el presente caso.

La atenuante de confesión requiere, atendiendo a la redacción del artículo 21.4 del Código Penal , que el culpable haya procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Ni hay confesión, por cuanto Candido no ha manifestado en momento alguno que circulaba a una velocidad superior en ochenta km./ hora a la permitida en vía interurbana, y ni siquiera lo ha reconocido en el juicio oral. La admisión de ser el conductor del vehículo.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica de disminuir los efectos del delito, artículo 21.7 en relación con el 21.5 del Código Penal , la STS de 2 de julio de 2001 expone que "Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, TS 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y de la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin las similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permite, cuando falten los requisitos básico de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser reconocidas legalmente.

Pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:a) en primer lugar aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuentes con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionado con el bien jurídico protegido ; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripcion o interdicción de las dilaciones indebidas.

El pago de la multa administrativa, que no parece responder a otra motivación que la obtención de la reducción del 50% del importe de la sanción, y que además ha sido tenido en cuenta para la fijación de la cuantía de la pena ded multa impuesta, no guarda similitud o afinidad alguna con disminuir los efectos del delito. Que determinados tipos penales, por la naturaleza jurídica del bien que resulta protegido, no admitan una reparación del daño o disminución de los efectos, en sentido estricto, no permite por la vía de la ingeniería jurídica la creación de atenuantes ex novo que no justifican un menor reproche. Cuestión distinta sería la participación del recurrente en programas de prevención sobre los riesgos del exceso de velocidad en centros escolares, programas de formación, etc., que sí guardarían una cierta relación más o menos próxima con el bien jurídico ofendido y que, en su caso, podrían amparar una disminución de reproche penal.



CUARTO. - Resta por examinar el recurso del Ministerio Fiscal que impugna la minoración, en tres meses, de la pena privativa del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, reducción operada con causa en la imposición de la sanción administrativa de pérdida de seis puntos en el permiso de conducir, sanción que se tendría por cumplida. Este último extremo no es controvertido por el Ministerio Fiscal pese a que en la causa no consta la detracción de puntos, a diferencia de lo que ocurre con la sanción administrativa de multa.

Pues bien siendo necesario evitar una reacción punitiva desproporcionada, y no pudiendo negarse la condición de sanción a la pérdida de puntos, impuesta por iguales hechos y motivo o fundamentos que los que son objeto de condena, la opción elegida, reducción en un tercio de la pena privativa de derechos, se estima como plenamente correcta. Así para otro supuesto que guarda una cierta afinidad, las privaciones cautelares de derechos, el artículo 59 del Código Penal prevé que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que se estime compensada, y esta regla de la compensación es la que se viene aplicando con relación a la medida cautelar de comparecencias periódicas, las conocidas como apud acta, y el cumplimiento de la pena de prisión , de ordinario mediante el abono de un día de privación de libertad en función de un determinado número de comparecencias, de conformidad con el Acuerdo de la Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional en 19 de diciembre de 2013 que dice: que 'la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado', y que ha sido aplicado en STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014 . Por lo demás la reducción en un tercio no puede considerarse desproporcionada atendiendo a que es la reducción prevista en supuestos de la que cabría calificar de conformidad premiada.

Por lo expuesto procede la desestimación de los recursos, declarando de oficio las costas Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandolos recurso de apelación interpuestos de un lado por la representación procesal de Candido y de otro por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 17 de mayo del 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 273/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.