Sentencia Penal Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1106/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0007413
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1106/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Juicio Rápido 30/2017
Apelante: D./Dña. Celestina
Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
Letrado D./Dña. MILAGROS LORENTE SANTOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 527/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )
Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a dos de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio Oral 30/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid y seguido por un delito
de robo. Han sido partes en esta alzada: como apelante Celestina , representado por la Procuradora Doña
María del Pilar Vived de la Vega y asistida por la Letrada Doña Milagros Lorente Santos . Ha sido designada
Ponente la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 25 de enero de 2017 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'UNICO.- Resulta probado y así le declara, que sobre las 08:45 horas del día 17/1/2017, Celestina , mayor de edad, con número de ordinal informático NUM000 , y sin antecedentes penales, se acercó a Alberto cuando este se disponía a sacar dinero en un cajero BBVA de la Avda de la Albufera, de Madrid, y le pidió dinero, a lo que el Sr. Alberto le dijo que le dejara en un principio, y, ante la insistencia del acusado, le dijo que esperase. Una vez sacó el mero del cajero, el Sr. Alberto le dio 50 céntimos, prosiguiendo su camino hacia el metro de Puente de Vallecas, siendo perseguido por el acusado, quien de forma insistente y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, le pedía dinero diciéndole 'dame más, que sé que tienes más, que te he visto sacar dinero', llegando en un momento dado, y ya en la estación de metro, a introducir su mano en los bolsillos del abrigo del Sr. Alberto y a agarrarle por la solapa del abrigo, mientras le zarandeaba diciéndole 'dame más, que tienes más'. En ese momento el perjudicado logró zafarse y bajó las escaleras, donde nuevamente el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio le abordó, sujetándole del pecho con sus manos y gritándole 'dame más', momento en el que fue interceptado por una dotación de la Policía Municipal.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celestina como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 242.1° del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del CP , con la concurrencia de la ATENUANTE ANALÓGICA DE DROGADICCIÓN del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.2 del Código penal , a la pena de UN AÑO DE PRISION, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Celestina , a través de escrito, de fecha 24 de enero de 2017. Admitido el recurso y tras dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por plazo de cinco días. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida a través de escrito, de fecha 1 de septiembre de 2017.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 21 de junio de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 26 de junio del mismo año.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de pruebas por el juzgador; infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 242.1 del CP , en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal .



SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral.

Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del acusado quien reconoció en el acto del juicio oral como: '(...) pidió con insistencia el dinero porque lo necesitaba ' . No obstante niega haber cogido al denunciante del abrigo, haberle zarandeado y/o amenazado; y haberle metido la mano en el bolsillo del abrigo; declaración del denunciante Alberto quien manifiesto como el acusado le pidió insistentemente el dinero e incluso le echó mano al bolsillo y le agarró por el abrigo para que le diera dinero y que incluso dentro del metro fue el acusado especialmente violento; y la declaración testifical de los funcionarios policiales cuyo contenido se refleja en la Sentencia, destacando la de los agentes de policía municipal de Madrid con número de carnet profesional NUM001 y NUM002 quienes explicaron.- cómo fueron alertados el día de los hechos por unos ciudadanos de la existencia de un conflicto entre dos personas dentro del metro y que cuando bajaron las escaleras vieron al acusado siendo zarandeado por otro señor quien le gritaba.- dame más.- dame más.- dámelo ahora mismo, zarandeándole por los hombros.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO .- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante en el presente supuesto hemos contado con la grabación del acto del juicio oral de inestimable valor probatorio, que si bien no permite gozar plenamente del principio de inmediación al no percibir de forma directa las declaraciones recibidas conocemos el contenido pleno de las mismas. Un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia condena por un delito robo con intimidación, en grado de tentativa, entendiendo que la forma en que relatan los testigos cómo ocurrieron los hechos tanto los agentes que declararon en el plenario como el testigo perjudicado, conforme se recoge en sentencia, es acorde al precepto aplicado. La intimidación supone una amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa, en el presente supuesto no se entregó porque intervino la policía de forma inmediata, alertada por los ciudadanos de lo que estaba sucediendo en el interior del metro ( STS 112/99 de 30 de enero ; 1373/99 de 27 de septiembre ). La intimidación no puede ceñirse al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes se reconoce idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 650/2008 de 23 de octubre .

En el presente supuesto la forma de gritar del acusado para pedir insistentemente el dinero, agarrando incluso al perjudicado del abrigo, al que zarandeó, conforme destaca la policía y el testigo víctima , entendemos califica el hecho expuesto de conformidad con el tipo que se señala en la sentencia dictada. No obstante el acusado no consiguió su propósito pese haber realizado todos los actos propios para ello, ante la intervención inmediata de los agentes de policía que impidieron con la detención del acusado la sustracción misma. Es por ello por lo que se aplica el artículo 16 y 61 del código Penal . Por lo que el motivo debe ser desestimado.

En cuanto al tercer motivo del recurso interpuesto se queja el recurrente por la inaplicación de la atenuante como muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 66.4 del CP o alternativamente como eximente incompleta conforme solicito la defensa en su escrito de conclusiones que elevó a definitivas.

Sin embargo el citado motivo tampoco puede prosperar. En el Fundamento Jurídico Cuarto la juzgadora motiva de forma razonada y razonable la concurrencia única y exclusivamente de la atenuante analógica de drogadicción al contar únicamente con un informe forense elaborado al día siguiente de los hechos en el que el propio acusado refiere drogodependencia con consumo diario de heroína y cocaína y tratamiento con transilium de 50 mg, si bien el forense concluye que no presenta ' alteraciones psicopatológicas en este momento que le impidan prestar declaración '; asimismo recoge la juzgadora como el informe del SAJIAD elaborado en la misma fecha, indica un consumo reciente de opiáceos, cocaína y benzodiazepinas, y fenciclidinas, sin precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción; y como los agentes manifestaron en el momento del acto juicio oral que aunque vieron al acusado nervioso no le observaron síntomas de ser drogodependiente. Por lo que teniendo en cuenta lo expuesto considera la juzgadora que se acredita una situación compatible con la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP , con carácter simple en tanto en cuanto no cuenta con prueba que acredite que al momento de cometer los hechos la influencia de la drogadicción en las capacidades intelectivas y/o volitivas del acusado fueron especialmente intensas, por lo que no cabe calificarla como muy cualificada como pretende la defensa.

El razonamiento no ha sido desvirtuado de contrario sino y por el contrario entendemos que es claramente ajustada derecho.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad de debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia.

Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o punitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.



CUARTO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celestina , con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, con fecha 25 de enero de 2017 cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM . Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.