Sentencia Penal Nº 527/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 196/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 196/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 83/2020

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE LOJA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 527 /2021

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Pedro Ramos Almenara

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintitrés de diciembre de 2021.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento Abreviado Nº 83/2020, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Rollo Nº 185/2021, por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daños a la salud en cantidad de notoria importancia, siendo partes, además del Ministerio Fiscal como apelante Damaso representado por la Procuradora doña María José Ruiz López y defendido por el letrado don Manuel García Pulido; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2021, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Se declara probado que ' Damaso, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 n NUM000 de la localidad de Escoznar-Íllora, y en uso de sus facultades, permitió el cultivo de diversas plantas de cannabis sativa en la plenitud de su desarrollo y destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el de 10 de junio de 2020, y divididas en tres partidas por la homogeneidad en su desarrollo, arrojaron peso neto de 5975 gramos, 6415 gramos correspondientes a hojas de plantas y 816 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 6,98 %, 2,15% y 10,5% y un valor total de 20000 euros'.

SEGUNDO. -La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Damaso como autor de un delito contra la salud pública, a tres años y un día de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, multa de 20.500 euros o un 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

TERCERO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso por error en la apreciación de la prueba e infracción del principio 'in dubio pro reo', solicitando la aplicación del tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal; tras lo cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día catorce de diciembre del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Bajo el argumento de error en la valoración de la prueba, denuncia el apelante que el peso específico y neto de las hojas de marihuana intervenida no alcanzan la notoria importancia; porque en lo que se refiere al peso de la partida de hojas con un peso de 6.415 gramos y un índice de THC del 2,15 % no debe considerarse como sustancia estupefaciente y no debe incluirse esta cantidad para la tipificación del delito, al que corresponde en su caso la aplicación del tipo básico del artículo 368 del C. Penal, y concurriría el principio penal de in dubio pro reo.

Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a) Cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) uando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma. Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Partiendo de la anterior doctrina Jurisprudencial hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una razonada valoración de la prueba, que este Tribunal, considera suficiente, sin que se aprecien datos objetivos, por objetivables, que cuestionen el acierto de la percepción del Magistrado a quo, ni por ello llegar de una forma razonada y razonablemente, a conclusión distinta a la del propio Juzgador, que no ha errado en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con plena aplicación de los principios procesales de inmediación, concentración, oralidad, publicidad y contradicción, que rigen ese momento estelar del proceso penal que es el Acto del juicio oral.

De lo actuado se comprueba que hubo en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del condenado, en tanto que el acusado admitió que las plantas eran suyas y el las cultivaba; la discrepancia ya expuesta en la vista oral radica en que el apelante ha aportado una pericial muy admirable, pero que erróneamente concluye que la marihuana con THC de 2,15 % no es sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de debate que ahora se vuelve reiterar sobrevino en torno a si la partida de hojas con un peso de 6.415 gramos y un índice THC del 2,15 se debe considerar como sustancia estupefaciente, puesto que si no lo es no se da la notoria importancia.

El Juez ad quo, expresó que el informe pericial aportado por la parte, ningún valor tiene al respecto, pues la perito vino a decir que las hojas de marihuana no se deben considerar como sustancia estupefaciente, cuando lo cierto es que en la analítica dan un índice THC del 2,15%. Por tanto teniendo el principio activo, y siendo combustibles, nada obsta para que sean fumadas, y no solo destinadas a ungüentos como dijo la perito. Que el índice THC sea más o menos elevado, no obsta a su condición de sustancia estupefaciente pues conserva la potencialidad dañina para la salud, con más o menos intensidad.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2021 a propósito de recogiendo otra de 20 de mayo de 2005, enuncia: cuando de marihuana se trata, su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 CP no es predicable de todas las partes de la planta. En palabras que tomamos de la citada resolución 'tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España. La Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por 'cannabis' se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por 'planta de cannabis' se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por 'resina de cannabis' se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

i) Por 'cultivo' se entiende el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis.

j) Por 'estupefaciente' se entiende cualquiera de las sustancias de las listas I, y IV, naturales o sintéticas: 'cannabis y su resina y los extractos y tinturas de cannabis.

Por tanto no es la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma.

De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado, Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, 'droga', en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997)

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%,[Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC enhojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Pero la reiterada jurisprudencia, STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabissin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible'.

Pero tanto el hachís como la marihuana son sustancias derivadas de la planta estupefaciente 'cannabis indica', drogas naturales y no manipulables y incluidas dentro de las que no causan grave daño a la salud, pero siendo estupefaciente toda parte de la planta que exceda de un 0,12% de THC que es el principio psicoactivo y es fiscalizable a efectos de tipicidad.

Otra cosa es la concurrencia de la agravante de notoria importancia. Las cantidades establecidas como de notoria importancia se obtienen en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio de un adicto ordinario a dicha sustancia. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría) con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (superior a 0,12%); entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero. Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia ( STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios, por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual. Siendo evidente en el caso de autos, que la concentración de THC, en la marihuana 2,15 %, supera con creces los umbrales mínimos antes fijados, por lo que no hay duda de la potencia psicoactiva de la sustancia incautada, en la partida de hojas pesadas y por tanto es considerada sustancia estupefaciente tóxica. Los análisis del área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga arrojaron un porcentaje de THC de 2,12% en las hojas de la planta de cannabis o planta vegetal; si el porcentaje fuese de 0,2 % estaríamos ante cáñamo que no es estupefaciente.

Los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto y colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

En el mencionado Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24-1-03 se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas y mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados y que en el caso del hachís, era de 2 miligramos. Asimismo, la Sala 2ª reunida en Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, acordó continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa y que ya ha sido aplicado en numerosas SS. (29-12-03, 29-1-04, 28-1-04, 3-3-04, 26-3- 04, 30-3-04, 6-5-04 10-5-04, 21-5-04, 28-5-04, 18-6-04 y 25-6-04).

TERCERO.-El cáñamo industrial y la marihuana son muy parecidos porque pertenecen a la misma especie (Cannabis sativa L.). Pero su diferenciación radica en la estructura biológica y su composición química (mayor o menor contenido de THC y de CBD). Debiendo añadirse que el Plan Nacional sobre Drogas, lo que dice es que el porcentaje de THC de la marihuana depende de la planta, el tipo y el momento de la recolección, que la mayor concentración se encuentra en los brotes florecientes de la planta femenina y en las hojas, mientras que es baja en tallo, raíces y semillas. Habitualmente, la marihuana tiene un THC entre un 1- 5%, aunque el cannabis utilizado para producir fibra textil tiene una riqueza inferior al 0,3%.

Por tanto debemos continuar recordando que la jurisprudencia ya ha sentado que el porcentaje de THC en marihuana es totalmente irrelevante y se tiene en cuenta únicamente el peso de la sustancia intervenida, precisamente porque, señala el Tribunal Supremo, la marihuana, el hachís y sus derivados son productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas -el THC en concreto- están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción, según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita. Y así lo recoge la STS 378/20 de 8 de julio señalando que : 'el dato de concentración de THC en que se mide el hachís expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas. De otra parte, ningún indicio avala la hipótesis de que nos encontremos ante fibra de cáñamo, con índices de THC inferiores a 0.2%.

Por lo que respecta al principio de insignificancia conviene recordar con el ATS 18 de marzo de 2021, Pte. Manuel Marchena, que la jurisprudencia más reciente ha matizado el uso del término 'insignificancia' y ahora se prefiere hablar de 'toxicidad' De tal manera que lo que queda fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo para la salud. Por otro lado esta doctrina ha de aplicarse de manera excepcional y restrictiva pero con certeza. Se opera con los criterios establecidos en el Pleno de 24 de enero de 2003.

Resumiento podemos concluir que una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. Por lo que en este concreto ámbito sí puede tener relevancia concretar la concentración de THC, pues un porcentaje ínfimo no proporcionaría a la sustancia-cualquiera que fuera su peso- la toxicidad suficiente para ser considerada sustancia tóxica o estupefaciente a los efectos del tipo. El umbral de THC, cabe a tales efectos, fijarlo en el 0,2% , pues tal es el mínimo fijado por la normativa europea en materia de cultivo y producción lícita de cáñamo indico destinado a la producción de fibras. Y el porcentaje de THC, en las hojas de la marihuana, que es la media del que se indica como habitual para las hojas alejadas de las sumidades lo es de 1% a 2%; alcanzado la consideración de droga tóxica a los efectos tipificadores, al alcanzar una concentración de principio activo THC superior al 0,2%.

CUARTO.-El Tribunal Constitucional ha venido distinguiendo entre el principio jurisprudencial in dubio pro reo y el derecho constitucional a la presunción de inocencia, principios que no deben confundirse.

El principio in dubio pro reo pertenece a la esfera de la valoración o apreciación probatoria aplicándose cuando, a pesar de existir una prueba, persista una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias, sino que la duda en caso de que exista ha de resolverse a favor del acusado.

En cambio, el derecho a la presunción de inocencia será eficaz cuando no existan pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales necesarias.

También el Tribunal Supremo, en Auto de fecha 25 de noviembre de 2004 dijo: 'El principio 'in dubio pro reo' tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva -no simple norma interpretativa- que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal, la infracción del principio 'in dubio pro reo' sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional ( art.24.2 CE ). En efecto, en el momento de ponderar la prueba hay un principio esencial, según el cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: 'in dubio pro reo'. Evidentemente, una cosa es el estado individual de duda de los jueces, que queda fuera de toda posible revisión, y, por tanto, de la casación, sin duda por su vinculación con la inmediación con la que se percibe la prueba, y otra cosa es la dimensión normativa, que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, norma que es de carácter sustantivo y que el Tribunal debe observar en la aplicación de la ley penal, y cuya infracción, por tanto, sí puede dar lugar al recurso de casación. Así, en la STS de 22-3-2001 hemos recordado que 'el principio 'in dubio pro reo' no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta', aunque de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude . El derecho que se deriva de este principio, dice la mencionada STS, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003). Asimismo, en el Auto de fecha 23 de octubre de 2008 se dijo: 'La doctrina de esta Sala considera que el 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS num. 76/2006 de 31-1 : 'En casación sólo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado'.

Las SS.TS. 30-5-2008, 7-7-2009, 29-6-2010, 8-10-2010,...reiteran que el principio 'pro reo' solo puede ser invocado en el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Juzgado de lo Penal condenó a pesar de su duda; pero ni sirve para exigir al tribunal que dude , ni establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo proceder en caso de duda.

Una vez sentado lo anterior, y pese a los esfuerzos argumentativos del recurso, tenemos que expresar que no ha habido vulneración del indicado principio, en tanto que el Juzgador no ha tenido ningún género de duda en que las hojas de la marihuna intervenida, son también sustancia estupefaciente, como lo determina el análisis de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga y por tanto tiene que ir sumada al resto de cogollos o inflorescencias para determinar la cantidad de droga intervenida.

En el presente caso no se pesaron conjuntamente las hojas y cogollos que hubiera dado lugar, al no saber el principio psicoactivo de aquellas una indeterminación del peso de la sustancia fiscalizable que conllevaría la inaplicación del articulo 369.1 CP en virtud del principio in dubio pro reo. Peropor desventura para el condenado no fue así, y por tanto si tras el examen de las pruebas habidas, el Juzgador no ha tenido duda alguna en que los hechos sucedieron tal relata en el factum, el motivo del recurso se desestimará también.

QUINTO.-Pese a la insistencia del letrado Sr. Garcia Pulido, para que se le apreciase la atenuante de confesión, el Juzgador ha expresado en su resolución que no es apreciable la necesidad del cultivo por el acusado para salir adelante con sus pagos, pues ni está acreditada ni hay una razonabilidad en la necesidad de poner en riesgo la salud pública por solucionar una situación económica particular; lo que una vez descubierto excluye cualquier circunstancia de confesión.

Conviene el recurso que el acusado admitió que las plantas eran suyas y el las cultivaba, y estas manifestaciones del Sr. Damaso, muestran su arrepentimiento desde el inicio de las actuaciones. Expone el letrado la Fundamentacion de la sentencia del T.S. de 15-10-2020, a la que este Tribunal añade la de 10 de noviembre de este año, en la cual también expone: 'Se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP , que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 220/2018 de 9 de mayo ; o 454/2019 de 8 de octubre ).'

En este caso no existe base que justifique la atenuante que se solicita. Las manifestaciones del acusado se realizaron antes de la detención, pero cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción que había sido descubierta por agentes de la autoridad desde el helicóptero del servicio aéreo de la Guardia Civil.

El hecho de que la confesiónno tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable. Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuanteanalógica del artículo 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto.

También se ha declarado, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que 'la llamada atenuantede confesióntardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación.

En definitiva, ciertamente no se tuvo que recurrir a la autoridad judicial para la entrada y registro del inmueble, pero en cualquier caso la pena se ha aplicado en su grado mínimo, sin que en modo alguno pudiese ser aplicada como muy cualificada, que permitiría la pena inferior en grado.

SEXTO.-En consecuencia, procede desestimar los motivos de apelación esgrimidos, pues la sentencia de la instancia da una respuesta lógica, motivada y razonable y respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

SEPTIMO.-Las costas procesales de esta alzada pese al rechazo del recurso se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Damaso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 83/2020, del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifiquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los artículos 855 y siguientes de la LECr.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, de Sala definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.