Sentencia Penal Nº 528/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 211/2007 de 03 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL 5 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/06

ROLLO DE SALA Nº 211/07

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 3 DE MALAGA

D. PREVIAS Nº 6478/02

S E N T E N C I A N º 528

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS

En la ciudad de Málaga a 3 de septiembre de 2007. -

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal 5 de Málaga, seguidos por el delito de ROBO contra, Narciso y Luis Pedro , mayores de edad y cuyas circunstancias personales constan en la actuaciones; representados, el primero por la Procuradora Eva Parra Delgado y el segundo por la procuradora Elba Leonor, defendidos por el Letrado Miguel Ángel Fernández Chamizo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Dª LOURDES GARCIA ORTIZ, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 27 de marzo de2007 , el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que los acusados Narciso y Luis Pedro , presuntamente en compañía de Héctor , guiados con animo de obtener un ilícito beneficio, se apoderaron del vehículo JO-....-JX propiedad de Leonardo entre las 18:00 horas del día 14/9/02 y las 07:00 horas del día siguiente, cuando dicho vehículo se encontraba estacionado en la Avda. de Andalucía y perfectamente estacionado, procediendo a alterar el sistema de arranque del vehículo, después de haber forzado la puerta de acceso, siendo recuperado dicho vehículo el día 20 septiembre 2002 a las 19:15 horas, cuando los acusados ocupaban dicho vehículo, el cual era conducido por Héctor , por la Avda.Julio Iglesias de Puerto Banus con daños tasados pericialmente en 585 euros, si bien el perjuicio económico causado al propietario del vehículo asciende a la cuantía de 120 euros. El valor venal del vehículo asciende a la cuantía de 900 Euros. ", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:"Que debo condenar y condeno a los acusados Narciso y Luis Pedro como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, tipificado y penado en los arts.237,238.2 y 240 C.Penal , en relación con el art.244.1 y 3 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos, de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; debiendo abonar solidariamente los condenados en concepto de responsabilidad civil a Leonardo la cuantía de 120 Euros; con expresa condena en costas. "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña Eva Parra Delgado en nombre y representación de Don Narciso que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 21.6 del CP , infracción del artículo 69 del CP , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Así mismo fue recurrida por la procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada en nombre y representación de Don Luis Pedro que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de adhesión por la representación de Don Mariano , se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo lugar debemos declarar que no ha quedado probado que entre las 18,00 horas del día 19-9-02 y las 7,00 horas del día siguiente los acusados Narciso y Luis Pedro , puestos previamente de acuerdo y con ánimo de utilizarlo temporalmente, se apoderaran del vehículo JO-....-JX propiedad de Leonardo cuando se encontraba estacionado en la Avda de Andalucía , alterando el sistema de arranque después de forzar la puerta de acceso.

Dicho vehículo fue recuperado el día 20 de septiembre de 2.002 a las 19,15 horas cuando los acusados ocupaban dicho vehículo, conducido por otro individuo, por la Avda Julio Iglesias de Puerto Banus.

Fundamentos

PRIMERO: Ante los presentes recursos de apelación debemos destacar que el Juez "a quo" tan solo ha contado con la declaración testifical de los policías nacionales actuantes ( 78.069,79.534 y 86.732) , como prueba de cargo lícita, los cuales corroboraron que el día 20 de septiembre de 2.002, procedieron a la persecución del vehículo en cuestión, que presentaba signos de haber sido forzado y los acusados se dieron a la fuga , lo que les llevó a sospechar que hubieran sido autores de la sustracción , si bien dicho hecho, acaecido varios días antes y mas concretamente entre el 14 y 15 de septiembre anterior, no ha sido objeto de prueba reveladora de la persona o personas que efectivamente llevaron a cabo dicho apoderamiento pues como ya hemos reseñado la actuación policial no demuestra que ambos acusados, cinco días antes, hubieran cometido el robo del coche en cuestión. No se ha aportado en el acto del juicio ningún elemento probatorio acreditativo del momento y circunstancias en que se produjo la sustracción, por lo que no se aprecia la existencia de prueba de cargo de que fueran los acusados las personas que intervinieron en la inicial sustracción del vehículo de motor que, al parecer, sí que utilizaron. Apreciamos que solamente existe prueba de cargo de la realidad de esa simple utilización de un vehículo de motor ajeno.

La cuestión de si una segunda sustracción de un vehículo de motor configura el delito de hurto o robo de uso de vehículo de motor castigado en el artículo 244 del Código Penal o bien configura una apropiación indebida de uso atípica fue resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda de fecha 23 de marzo de 1998 . Así, citando y reproduciendo por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2000 (Pte.: Conde-Pumpido Tourón) el alto tribunal establece:

"FJ 3°. En primer lugar porque no consta acreditada la forma en que el vehículo llegase al acusado, bien tomándolo del lugar donde lo habían dejado los autores de la sustracción o bien meramente cedido por éstos para su utilización temporal, por lo que no estando acreditado más que el hecho de que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia pero sin haber participado en la sustracción del mismo a su propietario, nos encontramos ante uno de los supuestos de utilización ilegítima sin sustracción despenalizados por el Legislador en el Código Penal de 1995 Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98 , 17 de febrero de 1998, núm. 198/98 , 18 de junio de 1998, núm. 862/98 , 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98 , 11 de diciembre de 1998, núm. 1575/98 , 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99 , 28 de enero del 2000 (núm. 66/2000) , 12 de abril del 2000 (núm. 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000 ) .

Así por ejemplo la sentencia 862/98, de 18 de junio , señala que "el art. 244 del Nuevo Código sustituye el verbo "utiliza" por "sustraer", lo que deja fuera del tipo a quienes sólo disfrutan del vehículo, aún a sabiendas de su sustracción previa -Tribunal Supremo, Sentencia de 17 de febrero de 1998 - pues el Nuevo Código no considera delito el mero uso del vehículo ajeno por suponer que no hay ánimo de lucro en tal hecho".

El análisis del significado y consecuencias de la nueva redacción del precepto que sustituye "utilizar" por "sustraer" se encuentra extensamente realizado en las sentencias de esta Sala de 3 y 17 de febrero de 1998 , a las que nos remitimos.

FJ 4°. En segundo lugar, aún admitiendo que el acusado se hubiese encontrado el vehículo abandonado por los autores de la sustracción a su propietario, y lo hubiese utilizado pese advertir, por la existencia del "puente" en el cableado de ignición, que había sido previamente sustraído, no cabe extender a esta utilización con conocimiento de la ilícita procedencia la condición de nueva sustracción, pues nos encontramos, a lo sumo, ante una "apropiación indebida de uso" atípica en nuestro ordenamiento.

La conversión en sucesivas "sustracciones" de los supuestos posteriores de utilización del vehículo por quien no hubiese participado en la sustracción a su propietario, implica una interpretación del precepto que excede la significación usual y gramatical de la expresión sustracción (extraer algo de la disponibilidad de su titular), e interpreta extensivamente el tipo, por lo que no es compatible con el principio de taxatividad (art. 4.1 del Código Penal , "las leyes penales no se aplicaren a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). Por otra parte, de este modo se equipara utilizar con sustraer, revitalizando el antiguo tipo penal en contra de lo prevenido en la nueva redacción legal.

Este es el criterio expresado por la doctrina mayoritaria de esta Sala Sentencias de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98 , 17 de febrero de 1998, núm. 198/98 , 18 de junio de 1998, núm. 862/98 , 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98 , 11 de diciembre de 1998, núm. 1575/98 , 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99 , 28 de enero del 2000 (núm. 66/2000) , 12 de abril del 2000 (núm. 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000) , con alguna excepción menos significativa (Sentencias 10.6.98 o 9.7.99 ), ya matizada (sentencias de 28 de enero , 24 de marzo y 12 de abril de 2000 ).

FJ 5°. Como señala la reciente sentencia de 24 de marzo del 2000, "la que constituye doctrina general de esta Sala (sentencia 3.2.98 , 17.2.98 , 14.3.98 , 18.6.98 y 9.3.99 , entre otras muchas), se encuentra fundada en el uso del término "sustrajeron" que aparece en el art. 244 del Código Penal actual frente al de "utilizare" del art. 516 del Código Penal anterior . Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento de vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el Legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho Penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores".

FJ 6º. Es probable que el Legislador no valorase suficientemente la problemática probatoria derivada de la nueva redacción del tipo delictivo. La práctica procesal indica que en la mayoría de los supuestos los autores de estos hechos son detenidos cuando conducen o circulan en el vehículo sustraído estando acreditada la utilización aprovechamiento o disponibilidad del mismo, pero no su intervención en la sustracción a su propietario. Ordinariamente sólo resulta factible acreditar esta intervención, en supuestos excepcionales de confesión o en aquellos otros en que la acentuada proximidad entre la detención y la sustracción del vehículo u otros indicios suficientes, permiten inferir racionalmente con suficiente garantía la participación de los usuarios del vehículo en el apoderamiento del mismo. Ello conduce, en la generalidad de los casos, a la impunidad no sólo de los meros usuarios, como pretendía el legislador, sino también de los partícipes en la sustracción inicial, participación que no resulta acreditada.

FJ 7°. Ahora bien si la nueva redacción del tipo ha generado lagunas de impunidad o deficiencias en la tutela penal del bien jurídico que se deseaba proteger ello debe determinar la oportuna reflexión, y eventual corrección, en sede legislativa. No puede el intérprete sustituir dicha función esencial por la interpretación extensiva del tipo, más allá de los límites permitidos por el principio de legalidad. Si el legislador ha sustituido "utilizar" por "sustraer", únicamente cabe sancionar aquellos casos en que la intervención en la sustracción queda acreditada, directa o indiciariamente, pero no convertir los supuestos de utilización en sustracción por la vía de presumir que todos los casos de utilización con conocimiento de la procedencia ilícita equivalen a una sustracción, bien inicial o bien sucesiva".

Esta Jurisprudencia del Tribunal Supremo es aplicable al caso que nos ocupa puesto que los hechos objeto de enjuciamiento se produjeron en septiembre del año 2.002 y por tanto aun no había entrado en vigor la Ley 15/2003 que modificó el Código Penal con entrada en vigor el 1 de octubre de 2.004 y que introdujo concretamente una modificación en el artículo 244-1 del Código Penal , en el sentido de añadir a la acción de sustraer la de utilizar, lo que a partir de ese momento ha implicado la tipificación de nuevo de hechos como los hoy objeto de enjuiciamiento, si bien por ello, atendiendo a la norma aplicable en el momento de los mismos, por ser mas favorable al reo y en consecuencia atendiendo a la irretroactividad de la norma mas desfavorable, ello determina la estimación del recurso de apelación interpuesto, y la absolución de los recurrentes del delito del artículo 244 del Código penal vigente en septiembre de 2.002 , por el que han sido condenados, decretando su libre absolución y sin entrar en el resto de motivos impugnatorios alegados en el recurso interpuesto por la representación de Narciso en cuanto a la infracción del artículo 21.6 y 69, del mismo código , pues ante el pronunciamiento absolutorio carece de sentido entrar a su análisis.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procésales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Doña Eva Parra Delgado en nombre y representación de Don Narciso y por la procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada en nombre y representación de Don Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos la meritada resolución, y ABSOLVEMOS a Narciso y a Luis Pedro del delito de robo de uso por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procésales, y con declaración de oficio de las costas procésales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.