Sentencia Penal Nº 528/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 151/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 151/08

Procedimiento Abreviado núm. 59/08

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma. Sra.Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D JUAN CARLOS HORTAL IBARRA

En la ciudad de Barcelona, a Once de Mayo de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Francisco Fernandez Anguera en representación del acusado Carlos Jesús contra la sentencia dictada el día 1-3-2008; procedimiento seguido por un delito de Robo con intimidación.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art 2377 y 242.1 y 2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en una quinta parte de un cincuenta por ciento de las mismas. Hágase entrega a Juan Pablo de los diez euros intervenidos que constan ingresados en la cuenta del Juzgado.Y debo absolver efectivamente absuelvo libremente a los acusados, Alvaro , Belarmino , Celestino Y Ernesto , del delito de robo con intimidación y uso de arma del que vienen acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en cuatro quintas partes de un cincuenta por ciento de las mismas. Y debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Carlos Jesús , del delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa que se le imputa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en un cincuenta por ciento.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, celebrándose vista el pasado día 22-4-2009.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) aplicación indebida del nº 2 del art. 242 CP, b) inaplicación del párrafo 3º del art. 242 CP , c) inaplicación de la eximente incompleta de los arts 21 .1 en relación al art 20.2 CP o la atenuante muy cualificada del art. 20.1 en relación con el art. 21.2 y art 66.2 CP , y d) vulneración del derecho fundamental a la tutela efectiva del art. 24. 1CE en relación al art. 66.1.6º CP y del principio de proporcionalidad por considerar excesiva la pena impuesta. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra de conformidad con los pedimentos contenidos en su escrito.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

TERCERO.- El apelante basa el primer y segundo motivo de su recurso -íntimamente vinculados- de forma sucinta en el hecho de que tal y como solicitó en el escrito de defensa y después de la prueba practicada en el plenario no corresponde la aplicación del subtipo agravado del delito del ar. 242. 1 CP, al no haberse acreditado las características del objeto o instrumento empleado. De las declaraciones del perjudicado se deduce que no vio el objeto y que cree que era afilado, aunque no lo puede asegurar porque estaba muy nervioso. Por ello entiende de aplicación el párrafo tercero de dicho precepto dada la menor entidad de la violencia ejercida.

Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre , - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, nos autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Acorde con la anterior doctrina, a este Tribunal le corresponde analizar si el Juzgado de lo Penal ha contado con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada para condenar por el subtipo agravado del delito de robo con intimidación. En el Fundamento jurídico primero de la Sentencia la juez a quo afirma "Así, el único extremo que Juan Pablo ha mantenido de manera clara y rotunda, es que el acusado, Carlos Jesús , se le acercó poniéndole un objeto punzante en el cuello y le dijo "que le diera el dinero que los gitanos eran muy peligrosos, que no sabía con quien se había metido, que si no le daba le cortaba el cuello". Mantiene el testigo, tras un largo interrogatorio acerca de las características del objeto, que no sabe si era una navaja, pero lo que sí sabe es que era un objeto punzante, y tuvo que levantar el cuello para no cortarse. Con esta grave intimidación, el acusado, Carlos Jesús consiguió hacerse con diez euros propiedad de la víctima". Dicho razonamiento a juicio de la Sala es acorde con la actividad probatoria desplegada en el plenario, al haber declarado como testigo la víctima perjudicada, sometiendo su declaración a los principios de inmediación y contradicción entre las partes. Consta en el acta del juicio que dicho testigo manifestó "era un objeto punzante, él levantó la cabeza para no cortarse", sin que suponga contradicción alguna la respuesta otorgada a la defensa del acusado de que no puede asegurar si era punzante o afilado, de lo que se deduce que o bien era punzante o bien era afilado. En el terreno del control de su razonabilidad (STS 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 ), la Sala considera que es intachable al tratarse de una intimidación efectuada mediante una "navaja" que es de por si un objeto punzante que no precisa -a diferencia de los cuchillos- descripción complementaria alguna, razón por la cual no es aplicable la jurisprudencia que se cita en el escrito de recurso. Existió pues, prueba de cargo suficiente, debidamente valorada por el órgano enjuiciador y suficiente para contrarrestar el derecho a la presunción de inocencia invocada y para justificar la condena del acusado por los hechos por los que se formuló acusación y que tienen encaje en el subtipo agravado del robo con intimidación, tal y como ha venido manteniendo esta Sala sin lugar a dudas en los casos en que la intimidación se ejerce no solo con la exhibición del instrumento peligroso sino además con el acercamiento del mismo a zonas vitales del cuerpo humano, en este caso el cuello de la víctima.

CUARTO.- El tercer motivo invocado lo sustenta en base a las declaraciones de los testigos conforme el acusado iba borracho y no sabía lo que hacía, junto con el informe médico de la Fundació Hospital Sant Pere Claver. Menciona jurisprudencia de la Sala II del TS en relación a la aplicación de la eximente incompleta o atenuante porque en el momento de los hechos estaba afectada su conducta por su drogadicción, ingesta de bebidas alcohólicas y transtorno de la personalidad.

Sobre la apreciación de la eximente completa o incompleta por intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas debe significarse que desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1999 se han sentado la base jurisprudencial para diferenciar, en situaciones de adicción, la diferencia entre la eximente y la atenuante. Así señala que como eximente es necesaria, en todo caso, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto, y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de aquélla. Asimismo según criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y antecedente de hecho (STS 21-12-1989 y 30-5-1991 ). En relación a la atenuante de drogodependencia se ha entendido que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes. "La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos" (Cfr. SSts31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00).

Del conjunto probatorio practicado en el juicio oral, la Sala no aprecia ninguna de estas dos circunstancias, compartiendo el razonamiento jurídico contenido en el fundamento jurídico tercero de la juzgadora que considera no acreditadas las circunstancias solicitadas por la defensa: nada consta en el informe médico del servicio de asistencia médica del mismoo día que fue detenido, no hay informe del médico forense al no haber querido ser reconocido el acusado. De las demás pruebas practicadas -testificales e informe del perito propuesto por la defensa y que lo reconoció tres meses después de los hechos- no se infiere que en el momento de realizar los hechos el acusado se hallare privado de razón o afectado en sus capacidades volitivas y cognitivas de forma completa o incompleta. Conforme al art. 741 de la Lecrim., el Juez "a quo", es el único facultado, en uso de la potestad constitucionalmente conferida de juzgar, para efectuar una ponderación conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral (STC 76/90, 138/92 y 102/94 ) y, tratándose de prueba testifical y pericial, la credibilidad que los testigos y peritos causan al Juez "a quo", no puede ser suplida ni sustituida por el Tribunal de apelación, en base a la valoración probatoria parcial y subjetiva del recurrente, teniendo en cuenta que ni vemos ni oímos a tales testigos ni peritos en la segunda instancia.

QUINTO.- Por último y, en relación al último motivo invocado de vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena impuesta solicitando la de tres años y seis meses por ser la mínima del tipo penal aplicado por la juzgadora. Respecto a la imposición de la pena es copiosa la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios (SSTS 5-10-1988, 25-2 1989, 5-7-1991, 7-3-1994 y la STC 4-7-1991 ); apuntando, por su parte, la STS 2-10-1995 y 12-6-1998 que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable.

La Sala considera que la extensión de la pena se ha realizado con sujeción a las reglas del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal, sometiéndose a las reglas que se establecen en los artículos 61 y siguientes del Código Penal relativas al grado de desarrollo de la infracción criminal, grado de participación y concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No existe ninguna error en la métrica aplicada. Ninguna modificación cabe hacer a la Sala en la legítima libertad del Juzgador de señalar la pena dentro de los límites legales del tipo penal aplicado del art. 242.2 CP -tres años y seis meses a cinco años-, de forma motivada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia y sin afectación del principio de proporcionalidad.

Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco Fernández Anguera en representación de Carlos Jesús contra la Sentencia de fecha 1-3-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en Procedimiento Abreviado núm. 59/08 y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.

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