Sentencia Penal Nº 528/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 521/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 521/09

CAUSA Nº 2101/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 528/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a veinticuatro de julio de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de

Girona, en la causa nº 2101/09, seguidas por UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, habiendo sido parte recurrente Paulino , representado por el Procurador Sr. Ros y dirigido por el Letrado Sr.Torrent Palou, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente

la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " Condeno a Paulino , como autor directo y responsable de un delito contra la seguridad del tráfico ( conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia a la pena de cuatro meses y quince días de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por dos años y seis meses y pago de costas."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Paulino , contra la sentencia de fecha 16-6-2009 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Paulino como autor de un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducir con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado, se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación el error en la apreciación de las pruebas sobre la sintomatología que presentaba el imputado, error que se circunscribe al hecho de haberse omitido consignar dicha sintomatología, que consta en el acta levantada al efecto por los Mossos d'Esquadra, en los hechos probados.

El error de apreciación probatoria no resulta ser tal porque el recurrente parte de una interpretación del artículo 379 del Código Penal equivocada, a juicio de la Sala, pues tras la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial efectuada por Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, vigente desde el día 2 de diciembre de 2007 , la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg. de alcohol por litro constituye delito con independencia de la influencia que en el conductor tenga el consumo de bebidas alcohólicas efectuado.

Así el nuevo artículo 379.2 del Código Penal establece que: "Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro", La expresión en todo caso no significa otra cosa que será sancionado con las penas previstas para la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas el que condujera con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg. de alcohol con independencia de que el conductor se encuentre o no bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En efecto, como tiene dicho la Sala, "en el artículo 379.2 del Código Penal , redactado conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 noviembre, en vigor desde el 2/12/2007, se recogen dos tipos distintos, aun cuando estrechamente relacionados. El primero se corresponde en términos idénticos al anterior artículo 379 , en cuyo caso será importante precisar qué grado de afectación o limitación de las facultades es necesario, no bastando con el mero consumo de alcohol si no incide en la merma de la capacidad para conducir, y en el segundo se estructura un delito de peligro abstracto basado en la conducción con la tasa de alcohol concretamente especificado en la norma, siendo la expresión "en todo caso será condenado" lo suficientemente explícita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo, sin que haya margen para la apreciación judicial de casos concretos en los que pese a conducir con la tasa señalada en el precepto no se haya originado una situación de peligro porque las condiciones físicas del sujeto no se hayan visto afectadas de modo relevante para la conducción. En consecuencia, en el inciso final de este segundo párrafo del art. 379.2 del Código Penal , la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo y ya no es necesario los signos de embriaguez ni la conducción irregular, lo que es acorde con el hecho de que en el preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007 se señale que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial tiene como contenido básico, entre otros, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de niveles de ingesta alcohólica que se han de tener como peligrosos.

Si la interpretación del precepto fuera la que hace la parte recurrente la introducción de ese inciso segundo del artículo 379.2 del Código Penal no hubiera sido necesario, pues, con independencia de la tasa de alcohol, debería seguir tomándose en consideración la concreta influencia que en el conductor han tenido las bebidas alcohólicas consumidas.

La alegada injusticia del precepto y su posible inconstitucionalidad al prescindir del estado en que pudiera encontrarse el conductor no resulta ser tal a juicio de la Sala, porque su creación responde a una determinada política criminal dirigida a buscar un descenso en los siniestros viarios que se producen a consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas por los conductores sin que ello suponga prescindir del principio de culpabilidad, porque todo conductor conoce que conducir superando la tasa máxima permitida es una conducta penalmente relevante y, por tanto, quien conduce con una tasa superior sabe que está infringiendo la norma penal.

SEGUNDO.- Se alega, a continuación, la concurrencia de un error de tipo como fundamente a la absolución del acusado, error que, según la parte recurrente, se produciría por desconocimiento de que conducía con una tasa de alcohol superior a los 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado porque se encontraba en perfectas condiciones y no tenía sus facultades mermadas por la ingesta de alcohol previamente efectuada.

Para la existencia del dolo no es necesario que se sepa que se conduce con una tasa determinada de alcohol -dolo directo-, sino que basta con el hecho de haber efectuado un consumo de bebidas alcohólicas excesivo sin comprobar o cerciorarse que no se superan los máximos permitidos. No se trata con ello de decir que cada conductor debe ir provisto con un etilómetro para comprobar su nivel de alcoholemia, sino que cuando se bebe en exceso, es lógico y razonable pensar que se puede llegar a superar los niveles máximos permitidos, y si ello es así y se bebe sin tener en cuenta tal circunstancia, se acepta la posibilidad de que efectivamente puedan superarse ese nivel máximo, siendo, en consecuencia, imputable tal elemento a título de dolo eventual.

La impugnación, por todo lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- Se alega a continuación que la tasa de alcohol de la que era portador el acusado, teniendo en cuenta los márgenes de error en las mediciones, no excedía de los 0,60 mg por litro de aire aspirado con unos argumentos que no pueden ser atendidos.

En efecto, la normativa administrativa que regula el control metrológico de los etilómetros (Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22 de noviembre de 2006) admite la existencia de unos márgenes de error en los resultados de las mediciones efectuadas por tales aparatos y fija unos errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros que si no se superan no impiden la obtención del certificado de verificación.

El error máximo permitido, tratándose de concentraciones mayores de 0,400 mg. por litro y menores o igual a 1 mg. por litro es el 7.5 % del valor verdadero de la concentración, según se establece en el Anexo II de la mencionada Orden, por lo que, partiendo siempre de la hipótesis más favorable al acusado de que el etilómetro incurriera al efectuar las mediciones en el máximo error permitido, en el caso enjuiciado, los resultados de las pruebas efectuadas al acusado podrían ser de 0,693 mg. de alcohol por litro de aire espirado la primera y 0,601 mg. de alcohol por litro de aire espirado la segunda.

Debe de tenerse en cuenta que como en la aplicación del artículo 379.2 del Código Penal la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo, la comprobación de la efectiva tasa de alcohol de la que el conductor es portador debe hacerse de forma rigurosa, y como quiera que, efectivamente, en las mediciones que efectúan los etilómetros pueden producirse unos errores, la posible existencia de los mismos debe tomarse en consideración a la hora de determinar la tasa de alcoholemia.

Por otro lado, consideramos que la medición que debe ser computada a efectos de determinar la tasa de alcoholemia debe ser la segunda, en tanto que precisamente el artículo 23 del Reglamento General de la Circulación prevé su práctica "para una mayor garantía y a efecto de contraste" y el artículo 24 establece la obligación de los agentes, sin perjuicio de cumplir lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, entre otros supuestos, cuando la segunda prueba de alcoholemia sea positiva, de cumplimentar de la forma que se fija el boletín de denuncia, iniciándose en consecuencia, el procedimiento sancionador.

En el caso enjuiciado como el resultado de la segunda prueba arrojó un resultado superior, aunque en muy poco, a los 0,60 mg de alcohol por litro de aire espirado la condena por el tipo del artículo 379.2 del Código Penal deviene correcta. No puede aceptarse la tesis del recurrente de que el tipo penal expresa en décimas la tasa máxima permitida, porque expresamente se fija la unidad de medición en miligramos, aunque en vez de 0,600 se consigne 0,60 (centigramos), de forma que una tasa de 0,601 supera en un miligramo la máxima permitida, cumpliéndose así el tipo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paulino contra la sentencia de fecha 16-6-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la causa nº 2101/09 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.