Sentencia Penal Nº 528/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 239/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 239 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 332 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 27 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 528 / 2009

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a doce de noviembre del dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª MARIA NATIVIDAD PARADA VIÑAS Y Dª MARIA ANA MIRALLES DE IMPERIAL HORNEDO, en representación de Dª Carmen Y D. Roque , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid.

Han sido parte los mencionados recurrentes y como apelados el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia y Dª Genoveva siendo representada por la Procuradora Dª MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE.

Actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 17/04/09 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

La acusada Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, dueña de la vivienda y actora en el referido procedimiento, se deshizo de lo que se consideró abandonado, resultando que el 8 de Marzo de 2006, cuando os ejecutados tuvieron de nuevo acceso a la vivienda, la misma estaba vacía.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Dª Genoveva , se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12/11/09.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Carmen Y D. Roque contra la sentencia de 17/04/09 . Adhiriéndose al recurso interpuesto por la representación de Dª Carmen .

El Ministerio Fiscal impugna los recursos y solicita la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- En primer lugar en el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carmen se invocan como motivos: Error en la valoración de la prueba y se realiza una relación histórico procesal del procedimiento civil b) se indica desconocimiento total y absoluto de la hoy recurrente del procedimiento seguido por desahucio, ya que toda las cedulas de citación, así como notificación de sentencia fueron firmadas Roque incluido el día de lanzamiento de la vivienda el 1 de diciembre de 2005 en que solo compareció él.

Tan solo el día 8 de marzo de 2006 fecha de la diligencia de entrega de bienes está presente la recurrente.

Que la sentencia recaída no valora nada de la prueba documental de la que trae causa en el presente procedimiento, se limita a teorizar sobre el delito de apropiación indebida.

No obstante entiende que de la prueba practicada en el acto del juicio, todos los bienes y enseres de la recurrente estaban dentro de la vivienda el día 1 de diciembre de 2005.

Que ha existido voluntad de recuperarlos por parte de la recurrente.

Que ha quedado demostrada voluntad firme de no entregarlos por parte de la acusada. Que se ampara en la diligencia de 2005 en que se hace constar por la Comisión Judicial "la casa se encuentra llena de muebles y enseres del demandado, que no han sido retirados y que se consideran abandonados".

Que se solicitó el aplazamiento ante el Juzgado y se desatendió y el día 8 de marzo de 2006 la casa estaba vacía.

Solicita la condena como autora de un delito de apropiación indebida conforme a su escrito de acusación.

TERCERO.- Este Tribunal, de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 196/1998 , de 13 de octubre, y 120/1999, de 28 de junio).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena. El Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm. 167/2002 de 18 de Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 , art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

CUARTO.- Trasladada tal doctrina al presente supuesto, y habida cuenta que ante la sola prueba documental, pese a la importancia que tiene, se puede modificar la valoración de la prueba practicada ante y por la Juzgadora a quo ya que ha contado con la prueba testifical tanto de los denunciantes como la testifical propuesta por ellos y la declaración de la acusada, además de una prueba pericial de perito tasador judicial.

Por otra parte se indica en el recurso y a propósito del error en la valoración de la prueba, el hecho de que a la recurrente, su marido le haya ocultado el procedimiento civil de desahucio, ya que él recibió todas las notificaciones que llegaban a su nombre y este procedimiento se inició meses antes de solicitar la ejecución, no comprendiendo este Tribunal la trascendencia penal que se pretende.

Finalmente y respecto a la concurrencia de los elementos del tipo y del ánimo de las partes; no es posible modificar la valoración realizada por la Juzgadora a quo que ha dispuesto del principio de inmediación, contradicción y oralidad pudiendo intervenir en la práctica de la prueba; por lo que aplicando la doctrina constitucional existente en la materia, el recurso se debe desestimar.

QUINTO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roque se invocan como motivos: Error en la apreciación de la prueba. Se señala como también hace la otra recurrente una narración histórica del lanzamiento y las peticiones de aplazamiento. Que la acusada ha tenido ánimo de enriquecerse con los muebles que quedaron en la vivienda y el recurrente se ha empobrecido ya que ha tenido que comprar muebles nuevamente, por lo que entiende que concurre el delito de apropiación indebida del art.252 del Código Penal .

Que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de acusación particular, ya que se acusaba también por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18 C.E . y el Juzgado no ha hecho mención alguna a este delito, habiendo quedado fotos y pertenencias de los cónyuges, sin ningún valor monetario, aunque de alto valor sentimental. Solicita la condena.

Infracción del art. 24 de la C.E . por no permitir a la acusación particular valerse de la prueba pertinente para su defensa.

Solicitándolo en esta segunda instancia que se tome declaración a la comisión judicial que estuvo presente los días 1 de diciembre de 2005 y 8 de marzo de 2006 asignada al Juzgado de Primera Instancia de Collado-Villalba para lo que se solicita que mediante exhorto a este Juzgado se localice a la comisión asignada.

Se solicita tal prueba para quedar acreditado como quedó la casa y poder valorar económicamente todos los muebles y enseres personales que quedaron en el interior de la casa.

SEXTO.- Empezando por la petición de prueba testifical que se solicita relativa a la comisión Judicial asignada al Juzgado de Primera Instancia de Collado-Villalba. Este Tribunal, entiende que tal petición no puede prosperar, ya que la decisión de la Juez a quo debe considerarse ajustada a derecho, sin que se haya causado indefensión de ningún tipo, porque la decisión judicial de inadmisión fue razonable, motivada y razonada.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 y 89/86 , no se viola este derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en los supuestos en que la prueba propuesta, pese a referirse a hechos relacionados con el objeto del proceso, y por tanto, sometidos al debate de las partes, es rechazada porque, por su propio contenido, no tiene capacidad para alterar el resultado de la resolución final ya que, por las demás pruebas existentes sobre los mismos extremos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado.

También señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 89/86 y 158/89 , que el derecho a la prueba no tiene carácter ilimitado y, por ello, el Juzgador no tiene la obligación d admitir todos los medios propuestos por las partes, sino que reconoce que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria la facultad de resolver sobre la pertinencia de la prueba con libertad de criterio, siempre que se razone y fundamente al respecto en caso de rechazo, y tal razonamiento no sea arbitrario o de absoluta incongruencia.

No procede su admisión y ello porque tal comisión dejó redactada un acta que consta a los folios que se indican en las actuaciones; y es en el acta en donde consta precisamente que el día 1 de diciembre de 2005 había muebles y enseres y también consta que no se hizo inventario, y según esa comisión se consideran abandonados.

Por ello tal prueba es innecesaria ya que no aportaría datos nuevos, y al mismo tiempo es irrelevante por cuanto tal testimonio no es posible convertirlo en una prueba pericial como se pretende en el recurso.

Por ello no hay vulneración del art. 24 de la C.E .

SEPTIMO.- Se invoca error en la apreciación de la prueba que este Tribunal estima en términos similares a los del recurso interpuesto por la representación de Dª Carmen y nos remitimos a dichos fundamentos de esta resolución.

OCTAVO.- Se invoca que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de acusación particular ya que se acusaba también por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18 C.E . el Juzgado no ha hecho mención. Solicita la condena.

Tras comprobar el escrito de acusación provisional de la acusación particular, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que el motivo no puede prosperar.

En primer lugar el código Penal contempla en el Título X y bajo el epígrafe "delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio" y dos capítulos uno dedicado a los delitos del descubrimiento y revelación de secretos arts. 197 a 201 del C. Penal y otro dedicado al allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público arts. 202 al 204 del C. Penal .

El acusador particular no ha indicado ni el tipo delictivo porque el que acusa, ni pena en concreto que solicita; por lo que no es posible realizar ningún pronunciamiento ya que supondría una vulneración del principio acusatorio.

Por lo que el motivo se debe desestimar.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales de ambos recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmen , y por la representación procesal de Roque contra Sentencia dictada con fecha 17/04/09 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 332 /2008 por el JDO. DE LO PENAL N. 27 de MADRID, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.