Sentencia Penal Nº 528/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 658/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 658/11

Juzgado de lo Penal 3 de Castellón.

Juicio Oral núm. 325/10

Procedimiento: Diligencias Urgentes nº 122/10

S E N T E N C I A NÚM. 528/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintitrés de noviembre de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 658/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 325/11 , dimanante de las Diligencias Urgentes nº 122/10 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE d. Abelardo (procesalmente representado por la procuradora sra. García Alonso y asistido por el letrado dª. Elena Barreda Marzá) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. D. Vicente M. Escribá Félix ).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 27 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , dicta en autos de juicio oral nº 325/10, se dispuso lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Abelardo , por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión.

La ejecución de esta pena se llevará en la forma y con los efectos que prevé la Disposición Adicional decimoséptima de la modificación de la LOPJ operada por LO 19/2003 de 23 de Diciembre, esto es, acordando la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión ".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados : " Ha resultado probado y así se declara que Abelardo , mayor de edad y de nacionalidad chilena, y con estancia ilegal en España, fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 14 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en procedimiento nº 499/09 , como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4º C.P . a la pena de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, y un año y nueve meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como a la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dña. Tamara , al domicilio de ésta o su lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y nueve meses, en la que, además, se mantuvieron vigentes las medidas cautelares adoptadas en esa causa por Auto de fecha 6 de diciembre de 2009, referidas a la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Dña. Tamara , al domicilio de ésta o su lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio, habiendo sido requerido en legal forma de cumplimiento por diligencia de igual fecha de 6 de diciembre de 2009, habiéndose practicado liquidación por la cual la vigencia de la condena impuesta de esta naturaleza se extendía hasta el día 1 de septiembre de 2011.

Así las cosas, y vigente la prohibición de comunicación, y siendo Abelardo conocedor de ello por haber sido notificado y requerido de cumplimiento con las advertencias legales, durante los días 23, 26, 27, 28 y 29 de junio de 2010 le envió hasta dieciocho mensajes SMS al teléfono de Tamara , con el siguiente contenido, siete referidos a que le llamara que no tenía saldo; otro referido a que anoche se salió bailando; otro con la siguiente dicción, que "no tienes coñ la alba a bierto la coya"; otro que "eres una guarra grasias"; otro que "pegate la fiesta en pas"; otro "espero no saber nada con nadie"; otro "bete porq estoy en l esquina d mi casa"; otro que "cogemel q es para reirse esto"; otro que "en la puerta d t casa estoy con la maite"; otro que "q estas a gusto en la coya ahora boy"; otro que "q comprando en los moros pa l paella"; y otro que "mañana no boy a ir he ido al medico porq me e puesto malo ya t diran la nueba fecha" ".

SEGUNDO.- El 26 de noviembre de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. García Alonso, en nombre y representación de d. Abelardo , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, expresando la oposición " a la sustitución de la prisión en multa " (parece que es un error, y que lo que se impugna es la sustitución por la expulsión del territorio nacional).

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 24 de enero de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 1 de septiembre de 2011, en resolución de 19 de septiembre de 2011 se señaló el día 14 de noviembre de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, " que existe una concepción errónea de la realidad de los hechos y de la valoración de las pruebas ".

Lo que se impugna es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Afirma que no tiene una orden administrativa de expulsión, ya que la misma ha sido revocada (y sustituida por multa) por sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo.

Añade que el acusado " en Chile no tiene vivienda familiar ", y que "toda su familia está en Castellón, todos sus hermanos residen en España, Justiniano , Felicidad , Ramón y su madre Montserrat ".

Dice que " no consta que las partes hayan sido oídas antes de la sentencia acerca de la expulsión ", y " que la orden de expulsión sólo puede ser emitida - arts. 27 y 33 de la Directiva- por razones de orden público y seguridad pública, ajustadas al principio de proporcionalidad y basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado o de salud pública ".

Dice también que el Ministerio Fiscal no solicitó la expulsión, y que " el órgano Juzgador no explica ni razona mínimamente por qué adopta la decisión de expulsión. Más que justificar la ponderación de intereses en liza, se limita a manifestar, con un simplicismo preocupante y puramente moralizador, que la causa de la expulsión es que el propio acusado manifestó que consideraba su estancia en una prisión española como el alojamiento en un hotel de lujo. No deja de causar extrañeza tan proclive inclinación de la sentencia a considerar que la privación de libertad durante cinco años, supone unas vacaciones pagadas a costa del erario español ".

En segundo lugar, alega " error en la valoración de las pruebas. Existencia del error de prohibición ", ya que " existía consentimiento en Tamara , siendo que habían retomado la relación sentimental y ésta convenció al mismo, garantizándole de que había eliminado la orden de alejamiento en el Juzgado ".

SEGUNDO .- Razonablemente debemos comenzar examinando si existe o no error de prohibición. Nada se precisa sobre el tipo de error de prohibición en el que supuestamente se habría incurrido. Se alude al consentimiento de la denunciante, y al hecho de que le hubiera dicho que " había eliminado la orden de alejamiento ",

No hay error de prohibición directo. En todo momento el acusado ha declarado que era conocedor de la prohibición de acercamiento y de comunicación que le vinculaba. Con independencia del testimonio de las actuaciones obrante en la causa (folios 56 y ss.), en instrucción el acusado reconoció que " sabe que tiene una orden de prohibición y que no puede comunicarse con esta señora. Dice que es cierto que en varias ocasiones le haya mandado a esta señora mensajes de móviles y ella a él. Dice que sabe que tiene una orden que impide comunicarse con ella y que eso incluye los mensajes de texto "; así como que " no fueron al juzgado para que quitara la orden de alejamiento porque a ella la obligaban sus padres ". En el acto del juicio el acusado volvió a reiterar que sabía lo que no podía hacer (al igual que ella), pero que se habían visto en muchos sitios " sabiendo lo que teníamos ". No tuvo reparo en reconocer que " algo sabía " de la ilicitud que cometía; pero que no pensaba que fuera tan grave.

La denunciante reconoció que en un primer momento hicieron caso omiso del alejamiento, pero que ella no quería retomar el contacto con el acusado desde el segundo juicio.

Con respecto a la concurrencia del pretendido consentimiento de la denunciante a la hora de retomar la relación, ya acabamos de ver que aquella niega que hubiera tal consentimiento en la fecha de los hechos; y la denuncia por ella presentada parece corroborar su versión.

En todo caso, el consentimiento no tiene virtualidad justificante o de exclusión de la antijuricidad en relación con el delito de quebrantamiento.

Según decíamos en nuestra sentencia nº 203/11, de 15 de mayo :"Se plantea, en primer lugar, la problemática suscitada en los supuestos en los que el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento se produjo contando el infractor con el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger con la medida cautelar adoptada. El apelante mantiene que la conducta es en tales casos atípica.

No es esa la solución seguida por la doctrina jurisprudencial.

En nuestra sentencia nº 195/09, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, decíamos a este respecto: "La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: "En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que "la pena impuesta resulta inmodificable". En su segunda se indica que "la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.". En la tercera se dice que "el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima".

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado", y que "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar"; añadiendo que "solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo" (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la "vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga", no sólo porque "ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella", sino porque además "ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida", se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello "produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras"; concluyendo que "la efectividad de la medida depende "de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, "de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva".

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso)."

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .").

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, "en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.". Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que "la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara" (argumentando que "si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual"), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar".

En la sentencia nº 122/11, de 18 de marzo , añadíamos: " Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar".

Por tanto, a los efectos de valorar la conducta del acusado, es indiferente la conducta mantenida por la persona protegida por la medida (sin perjuicio de la posible responsabilidad en que esta última pueda en su caso incurrir; aunque en este caso no ser formuló acusación contra ella) " .

Y vistas las propias manifestaciones del acusado con respecto a que no estaba autorizado a hacer lo que hizo (o sea, que sabía que tenía el alejamiento, y que no fueron al Juzgado a que quitara el alejamiento - con lo que implícitamente reconoce que era la autoridad judicial de quien dependía la vigencia del alejamiento, no de su voluntad ni de la voluntad de la denunciante-), razonablemente debe excluirse un posible error de prohibición indirecto consistente en haber pensado que su conducta estaba justificada por una supuesta causa de justificación (el consentimiento ) que el Ordenamiento no reconoce.

Con respecto al alegato según el cual la denunciante le habría dicho que había " eliminado " la orden de alejamiento en el Juzgado (lo cual sería un error de tipo, no de prohibición), ya hemos visto como no puede concederse verosimilitud alguna a dicha hipótesis, atendiendo a las propias manifestaciones del acusado.

TERCERO.- Con respecto a la cuestión nuclear del recurso (la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español), de entrada hay que decir que carecen de la más mínima consistencia y seriedad buena parte de las afirmaciones que se hacen en el recurso sobre esta cuestión.

Decir que " no consta que las partes hayan sido oídas antes de la sentencia acerca de la expulsión ", cuando es un hecho que las partes fueron oídas y debatieron sobre la cuestión ( no podía ser de otra forma, puesto que la sustitución por la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal desde conclusiones provisionales), es algo que resulta inexplicable. Como inexplicable es que se afirme que la expulsión no fue solicitada por el Ministerio Fiscal. Inexplicable y rotundamente incierto es que se afirme que el juzgador no hubiera explicado ni razonado su decisión de expulsión. Es sencillamente temerario que se diga tal cosa cuando en el fundamento jurídico quinto se estudia la cuestión con la extensión y detalle que puede apreciarse con su sola lectura. En fin, se contienen referencias que parecen tomadas de otros escritos que nada tiene que ver con el caso.

De entre toda esta lamentable yuxtaposición de contenidos, tan sólo pudiera tener virtualidad a los efectos pretendidos en el recurso de referencia a las circunstancias familiares del acusado.

En nuestra sentencia nº 371/08, de 8 de septiembre , estudiábamos la problemática que planteaba el art. 89 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma introducida por la L.O. 5/2010 de 22 de junio ( y que era la en principio aplicable al caso, salvo que se considere más favorable la Ley posterior - que aún no había entrado en vigor cuando se dictó sentencia en primera instancia-), en relación con el derecho a la vida privada familiar reconocido por el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Decíamos a este respecto lo siguiente: " Queda por examinar si las circunstancias familiares del penado pueden constituir un óbice para que se pueda operar la sustitución de penas impuesta por el vigente art. 89.1 párr. 1º del C.P ., según la redacción procedente de la reforma introducida por la L.O. 11/03, de 29-09.

En principio, tratándose de penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, las mismas han de ser preceptivamente sustituidas (a diferencia de la regulación contenida en la normativa precedente) por la expulsión del penado del territorio español. El mandato legal de sustitución, rotundo y taxativo ( "serán sustituidas en la sentencia"; sin más excepción -además de lo previsto en el apartado 4 del art. 89, en relación con los delitos de los arts. 312 , 318 bis , 515.6 º, 517 y 518 del C.P .- que la que venga dada por la "naturaleza del delito", que justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España), no deja margen a ningún tipo de interpretación correctora de la literalidad del texto legal. Por lo que, constatada la circunstancia de que la pena privativa de libertad impuesta es inferior a seis años, y que el penado es extranjero no residente legalmente en España, se impone la sustitución por la expulsión (sin más alternativa que la antedicha excepción fundada en "la naturaleza del delito").

No se cuestiona que el caso que nos ocupa encaja dentro del supuesto de hecho contemplado en la norma. Pero la parte recurrente considera que las circunstancias familiares del penado permiten excepcionar la aplicación del mandato legal de sustitución contenido en el art. 89.1 párr. 1º del C.P .. En apoyo de su planteamiento cita varias sentencias del T.S..

No obstante la inadmisión de la solicitud de prueba propuesta para la segunda instancia, puede reputarse probado que el acusado tiene, con la sra. Flora , un hijo nacido en 2007. Así lo reconoció la sra. Flora en el acto del juicio oral.

En la sentencia del T.S. nº 901/04, de 08-07 , se inicia una interpretación correctora de la literalidad del art. 89 del C.P . (en su actual redacción procedente de la L.O. 11/03, de 29 de septiembre), que se funda en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) y en una pretendida integración del precepto "desde la perspectiva constitucional". Indica el alto Tribunal que sólo con dicha interpretación correctora de la letra del precepto se puede conjurar, eficazmente, "la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad".

La doctrina iniciada en dicha sentencia nos parece un tanto difusa. Aunque se alude a la jurisprudencia del T.E.D.H., se dice que se trata de realizar una interpretación correctora de la literalidad del art. 89 del C.P . "desde la perspectiva constitucional", y para conjurar "la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto". Al margen de las referencias al principio de proporcionalidad, y del hecho de que en el caso enjuiciado por el T.S. el penado ya había cumplido prácticamente la mitad de la pena de prisión que le había sido impuesta (supuesto en el que sería quizá aplicable la doctrina recogida en la sentencia del T.C. nº 145/06 ), se alude al derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 del C.E.D.H . y a la no conformidad con la Constitución del mandato automático y taxativo de sustitución por la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias (especialmente las familiares) del caso.

Sea como fuere, la doctrina recogida en dicha sentencia ha sido recogida posteriormente en numerosas sentencias: la 636/05, de 17-05 , la 274/06 , de 03- 03, la 366/06, de 30-03 , la 832/06, de 24-07 , la 35/07, de 25-01 .

En nuestra opinión, no es un problema de posible inconstitucionalidad lo que plantea el art. 89.1 del C.P . en su actual redacción (al menos, desde la perspectiva según la cual el mismo pudiera resultar contrario al derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 de la C.E.D.H ., tal y como el mismo viene siendo interpretado por el T.E.D.H.). En todo caso, y tratándose de una norma de rango legal postconstitucional, las posibles dudas de constitucionalidad no deberían ser solventadas motu proprio por un órgano de la jurisdicción ordinaria mediante una interpretación correctora del tenor literal taxativo del precepto legal, sino mediante el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad; y debiendo aplicarse el precepto en sus propios términos en tanto no sea declarada la inconstitucionalidad del mismo.

El derecho a la vida familiar no está reconocido específicamente en nuestra Constitución. Por lo que no se trata de aplicar un precepto constitucional interpretado e integrado por la vía prevista en el art. 10.2 de la Constitución . Dicho derecho está reconocido en el art. 8 del C.E.D.H .; y de lo que se trata es de dilucidar si la actual regulación del art. 89.1 párr. 1º del C.P . es respetuosa con esa norma contenida en dicho Convenio Internacional incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico, y, en caso negativo, determinar cual sea la norma que deba prevalecer.

Antes de abordar la problemática recién indicada, conviene precisar que no se trata de un conflicto entre una norma interna y el Derecho Comunitario; en cuyo caso el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno solventaría rápidamente la cuestión suscitada.

Ciertamente que hace muchos años que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas vino a reconocer que los derechos fundamentales eran parte del Derecho Comunitario, como principios generales de este; habiendo precisado el catálogo de derechos reconocidos por referencia a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y al Convenio europeo de Derechos Humanos (las sentencias del caso Stauder, de 12-11-69 , y del caso Nold, de 14-05-75 , inauguraron esta construcción jurisprudencial).

Más adelante, por virtud del Tratado de Maastrich, de 1992, dicha construcción jurisprudencial pasó a ser positivada en el Derecho Comunitario primario, pasando a quedar redactado el art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea de la forma siguiente: "La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 04-11 de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros como principios generales del Derecho Comunitario".

Esta situación se ha visto muy recientemente innovada. Desde el año 2000 se estaba a la espera de que fuera clarificado el valor que había de reconocerse en el Derecho comunitario a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (del año 2000). En el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 se decidió reconocer los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta con el mismo valor jurídico que los Tratados constitutivos. La Carta fue publicada en el DOUE el 14 de diciembre de 2007; y por L.O. 1/08, de 30 de julio, se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europa, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 (dicha Ley Orgánica fue publicada en el BOE. el 31 de julio de 2008, entrando en vigor al día siguiente). En la Carta se reconocen, entre otros, el derecho a la vida familiar (art. 7), y el derecho del niño a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con sus progenitores (art. 24.3).

Pero decíamos que no es una cuestión de Derecho comunitario. Lo que el Derecho comunitario hace es amparar y garantizar los Derechos fundamentales que reconoce frente a las instituciones y agentes de la Unión Europea y de los Estados miembros en tanto en cuanto unos u otros apliquen Derecho comunitario o actúen en el marco de las competencias de la Unión Europea, no con carácter general (así se resalta expresamente en el art. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Aquí se trata de una cuestión ajena al Derecho comunitario, o en la que no está directamente concernido este.

El art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos dice lo siguiente: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Es claro que el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar y establecerse en el territorio de un Estado parte, ni el derecho a no ser expulsado o extraditado. Sin embargo, el texto de la Convención puede llegar a limitar el poder discrecional que el Derecho internacional general reconoce a los Estados a la hora de regular estos el acceso, permanencia y expulsión de extranjeros, habida cuenta de que dicha regulación debe ser respetuosa con el derecho al respeto de la vida familiar tal y como está reconocido en la C.E.D.H.. Y para ver cómo está reconocido dicho derecho en la C.E.D.H. es fundamental conocer la jurisprudencia elaborada por el T.E.D.H. en relación con el mismo.

Según se dice en la sentencia del T.E.D.H. de 27-10-05 (Keler C. Alemania), los Estados tienen el poder de deportar o expulsar extranjeros que hayan cometido infracciones penales. Pero la regulación de dicho poder y las decisiones que se tomen en ejercicio del mismo, al ser susceptibles de interferir con los derechos reconocidos en el art. 8.1 C.E.D.H ., deberán ser respetuosas con estos en la forma en que son reconocidos en la Convención. En el texto de la C.E.D.H. se admite que pueda haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de dichos derechos; pero el art. 8.2 establece una serie de requisitos o exigencias para que tal injerencia pueda reputarse legítima. En primer lugar, se exige que la injerencia "esté prevista por la ley". Y en segundo lugar, se exige que la injerencia "sea necesaria" en una sociedad democrática, en cuanto que esté justificada de forma acuciante por alguna de las necesidades o fines sociales que menciona el artículo (la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás), y sea proporcionada para la consecución del fin perseguido (así se indica también ya en la sentencia del T.E.D.H. de 19-02-98, caso Dalia C. Francia ).

En definitiva, a la hora de determinar si la injerencia es "necesaria" (según exige la C.E.D.H.), se trata de valorar si la misma resulta proporcionada, o si, por el contrario, resulta desproporcionada, excesiva o no respetuosa con el justo equilibrio que debe existir entre el interés del extranjero a que se respete su vida familiar, y el interés del Estado en dispensar una adecuada protección a todas las necesidades o fines sociales que el Convenio menciona.

La existencia de una vida familiar que proteger es una cuestión de hecho, exigiéndose en todo caso que existan unos lazos familiares estrechos, intensos y efectivos, que se suele entender que son los que se corresponden con la familia nuclear.

La mayor parte de las sentencias del T.E.D.H. referidas a la interpretación y aplicación del art. 8 de la C.E.D.H ., en lo relativo al derecho al respeto de la vida familiar, se han dictado en relación con inmigrantes de segunda generación (o asimilados a estos en cuanto que, aunque no nacidos en el país extranjero, llegan a este a una corta edad) que llevan largo tiempo en el país de acogida y han formado una familia en este, y que cuentan con un permiso de residencia permanente o ilimitado. Pero en el asentado cuerpo de doctrina elaborado por el T.E.D.H. (sentencias de 14-06-07, caso Hasen C. Bulgaria , y caso Bashir y otros C. Bulgaria ; S. de 27-10-05, Keler C. Alemania ; S. de 22-04-04, Radovanovic C. Francia ; S. de 15-07-03, Mokrani C. Francia ; S. de 17-04-03, Yilmaz C. Alemania ; S. de 06-02-03 ; S. de 13-02-01, Ezzoudhi C. Francia ; S. de 19-02-98, Dalia C. Francia ; S. de 21-10-07, Boujlifa C. Francia ; S. de 26-09-97, Mehemi C. Francia ; S. de 26-09-97, Boujadi C. Francia ; S. de 29-01-97, Bouchelkia C. Francia ; S. de 07-08-96 ; S. de 24-04-96, Boughanemi C. Francia ; S. de 13-07-96, Nasri C. Francia ; S. de 26-03-92, Beldjoudi C. Francia ; S. de 18-02-91, Moustaquim C. Bélgica ; S. de 21-06-88, Berrehab C. Países Bajos ) se pueden encontrar criterios perfectamente generalizables y aplicables también en relación con extranjeros que se encuentren en el país ilegalmente o sin permiso de residencia. El art. 1 de la C.E.D.H . establece que las altas partes contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio; y el art. 8.1 comienza diciendo "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar". Y ya en varias ocasiones el T.E.D.H. ha declarado que no están justificadas determinadas discriminaciones entre extranjeros que se encuentran residiendo legalmente en el territorio del Estado parte, y extranjeros que no se encuentran en dicha situación (por ejemplo, en relación con el disfrute de determinadas ayudas sociales y prestaciones familiares, en sentencias de 25-10-05, caso Okpisz C. Alemania , y caso Niedzweck C. Alemania, el T.E.D.H . ha dicho que no hay razón suficiente que justifique un trato diferente en relación a determinadas prestaciones familiares y ayudas sociales de los extranjeros que poseen un permiso de residencia y los que no). En relación con el caso que nos ocupa, parece que el dato de que el extranjero careciera de permiso de residencia no aporta un dato decisivamente relevante para valorar la posible infracción del art. 8 del C.E.D.H .

En dicho cuerpo de doctrina se apuntan diversas circunstancias que han de ser tenidas en consideración para poder valorar si la injerencia en su derecho al respeto a la vida familiar del extranjero expulsado resulta "necesaria" (esto es, proporcionada, o respetuosa con el justo equilibrio de los intereses enfrentados): muy principalmente, la naturaleza y la gravedad del delito cometido; la duración de la permanencia en el país del que es expulsado; el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, y la conducta del interesado durante ese tiempo; la nacionalidad de las demás personas implicadas; la situación familiar del interesado, y duración del matrimonio o relación equivalente, la existencia de hijos, su edad, la dependencia económica de unos y otros; las posibles dificultades de la pareja e hijos del expulsado en el país de origen de este.

En algunos casos, lo que se ha reputado incompatible con la C.E.D.H. es el hecho de que la expulsión se decrete por tiempo ilimitado, sin límite temporal alguno.

En el presente caso nos encontramos con que el penado lleva varios en España (así parece corroborarlo el hecho de que el hijo que tiene con la sra. Flora naciera el 20-04-07, y la diligencia obrante al folio 28), y tiene un hijo con la sra. Flora nacido el 20-04-07. Actualmente parece que terminó la relación sentimental que mantenía con la sra. Flora , habiéndose dictado orden de alejamiento respecto de esta de fecha de 26-11-07. No obstante lo actuado al f. 28, no le constan al penado más antecedentes penales que los dimanantes de la presente causa, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Por dicho delito (en relación con el cual se le apreció la atenuante analógica de embriaguez) se le impuso una pena de prisión de siete meses, de los que ya tendría cumplidos veintiún días (en prisión preventiva).

En nuestra opinión, la expulsión acordada en aplicación del art. 89.1 párr. 1º del C.P . constituye una injerencia en el derecho del penado al respecto a su vida familiar, que resulta desproporcionada, y no necesaria a los efectos del art. 8.2 de la C.E.D.H ..

La infracción cometida es de escasa entidad o gravedad; y fue cometida estando el penado parcialmente influenciado por las bebidas alcohólicas que había ingerido. Ya dijimos que la privación de libertad impuesta ya ha sido cumplida en una pequeña parte.

Y como circunstancias familiares muy relevantes nos encontramos con el hecho de que el penado tiene un hijo de un año y medio de edad, a cuya manutención contribuye el penado de forma importante o desde luego no insignificante (así lo declaró la sra. Flora en el acto del juicio). De otra parte, es importante tener en cuenta que la madre del niño es española, y que la relación sentimental entre los dos progenitores del menor terminó. Esto es muy relevante para valorar la posibilidad de traslado de toda la familia al país de origen del penado, y la posibilidad de un régimen de visitas normalizado del menor con su padre.

A la vista de todas estas circunstancias, la expulsión del penado del territorio español por tiempo de 10 años poco menos que aboca (al margen de las consecuencias económicas que ello pueda tener para sufragar los alimentos del menor) a padre e hijo a no tener trato o relación durante toda la infancia de este último, privando a padre e hijo de la posibilidad efectiva de mantener una relación paternofilial más o menos normalizada, con irreversibles consecuencias para el vínculo afectivo entre ambos (en las circunstancias del caso, la expulsión por diez años queda prácticamente equiparada o se aproxima mucho, dada la edad del menor, a la expulsión ilimitada tantas veces censurada por el T.E.D.H.). Esto nos resulta claramente desproporcionado. Ya en la fase de elaboración de la que luego acabó siendo la L.O. 11/03, el C.G.P.J. alertó de los problemas que podía plantear la sustitución automática, sin tener en cuenta las circunstancias familiares del penado, de la pena de prisión por la expulsión, proponiendo que para armonizar el art. 89 del C.P. con la C.E.D.H . se previera también en dicho precepto legal la posibilidad de excepcionar la aplicación de la expulsión en atención a las circunstancias familiares del penado, y no sólo atendiendo a la naturaleza del delito. El legislador hizo caso omiso a tan fundada y prudente indicación.

CUARTO.- Una vez constatado que la expulsión acordada (en cumplimiento estricto del art. 89.1 párr. 1º del C.P .) no resulta respetuosa con el derecho al respeto a la vida familiar del penado y de su hijo, reconocido en el art. 8.1 del C.E.D.H ., se plantea qué solución dar a este conflicto de normas.

De entrada, conviene recordar que el T.C. ha declarado que la vulneración de derechos humanos reconocidos en Tratados o Convenios Internacionales ratificados por España e incorporados a nuestro Ordenamiento, pero no recogidos específicamente en la Constitución Española o sin equivalente en esta, no determina la inconstitucionalidad de las leyes ni puede ser objeto de recurso de amparo. Esto es, la contradicción que pueda existir entre Tratados y Leyes con respecto a derechos humanos reconocidos por aquellos pero no recogidos en la Constitución, no afecta a la constitucionalidad de las leyes, y que, por ello, no debe ser resuelta por el T.C., sino por los órganos judiciales que conozcan del litigio, en cuanto que se trata de un "puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto" ( sentencias del T.C. números 28/91, de 14-02 , y 44/88, de 22-03 -de esta última, el F.J. 14º-).

Se trata de determinar cual es la norma que debe prevalecer. Pues bien, existe a este respecto un cierto consenso, entre todos los estudiosos del sistema de fuentes del Derecho, y más en particular, entre los estudiosos del tema del lugar que ocupan los Tratados Internacionales en el ordenamiento jurídico interno, en atribuir a los Tratados una posición de supralegalidad (no necesariamente jerárquica), o de no sólo inmunidad ( art. 96 de la Constitución ) frente a las leyes ordinarias, sino de aplicación preferente o prevalencia frente a estas en caso de conflicto (García de Enterría, Rodríguez Zapata -este último sobre estudio de la jurisprudencia del T.S. y de la doctrina del Consejo de Estado-, Herrero de Minón, etc...). Luis María Díez Picazo, en su obra "Sistema de Derechos Fundamentales", no duda en considerar que aunque el principio de la intangibilidad de los Tratados por parte del legislador no entraña necesariamente y en puridad, la inconstitucionalidad de la ley contraria al Tratado, "es indiscutible que, en todo caso, ha de plasmarse en la inaplicación de la ley (anterior o posterior) incompatible con el Tratado y la aplicación preferente de este". En el mismo sentido, aunque más matizadamente que el autor recién citado, ya en la sentencia del T.C. nº 36/91, de 14-02 , se decía que "ciertamente la mayor rigidez de la norma internacional impondrá normalmente la prevalencia de esta sobre la norma legal".

En atención a cuanto antecede, y en atención a la preferente aplicación del art. 8 del C.E.D.H . sobre el art. 89.1 párr. 1º del C.P ., procede dejar sin efecto la expulsión acordada al amparo de este último." .

En la sentencia recurrida se hace un correcto planteamiento del tema; pero se afirma que " el acusado se encuentra en situación irregular en España, pues según consta en oficio recabado al folio 18 de la causa, tiene dictada una orden de expulsión por diez años, que se encuentra suspendida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de Castellón "; y que "a simismo, se desconocen circunstancias de arraigo en territorio español, como pudiere ser un trabajo estable, o familia residente en España que de él dependiere, al tiempo que actualmente cumple condena en centro penitenciario del que fue conducido para la celebración del acto de juicio, que corrobora el desarraigo ". Y ciertamente, no costa que la parte acusada precisara debidamente y acreditara sus circunstancias a los efectos que nos ocupan. Dijo que su familia está en España (aludió a su madre, sus hermanos y sobrinos), sin precisión ni acreditación documental alguna. Con su recurso aporta una serie de documentos que no pueden ser admitidos en esta segunda instancia con arreglo al art. 790.3 de la LECr .. Con independencia de que no se propone prueba en la debida forma, y de que no están presentados algunos de ellos en legal forma, todos ellos pudieron haber sido aportados en la primera instancia. En particular, no consta que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 1 de julio de 2010 fuera notificada al acusado con posterioridad a la posibilidad de aportación en la primera instancia (el juicio fue el día 24 de septiembre de 2010). En todo caso, y aunque el juez de lo penal cita una resolución administrativa dejada sin efecto ulteriormente, la trascendencia de ello es prácticamente nula para resolver la cuestión. De lo que se trata es de dilucidar si fue aplicado correctamente el art. 89 del CP . y la Convención de los Derechos Humanos de 1950.

Dada la edad del acusado (nacido el 24 de febrero de 1981), y que nada se precisa acerca de cuándo él y su familia (o parte de ella) habrían venido a España, entendemos que el hecho de que la madre y los hermanos del acusado puedan residir en España no es motivo suficiente para excluir la aplicación taxativa del mandato de sustitución de penas impuesto por el art. 89 del CP ., en la redacción anterior a la LO. 5/10.

Tampoco se considera que constituyan las " razones " que justifiquen el cumplimiento de la pena de prisión en España, a las que se refiere el actual artículo 89.1 CP ., en la redacción procedente de la LO. 5 /10 (de considerar que esta Ley posterior, en cuanto que más favorable, sería de aplicación retroactiva). Por el contrario, en ausencia de vínculos familiares más estrechos (como ocurriría si el acusado hubiera formado en España su propia familia), debe estarse al designio general que preside el art. 89 del CP ., de sustitución de la pena de prisión por la expulsión cuando se trata de extranjeros que residen ilegalmente en España. No existen vínculos familiares ni otras razones que permitan excepcionar dicho régimen general. Por el contrario, y tal y como se dice en la sentencia recurrida, son varias las condenas que acumula el acusado (habiéndose acordado también la expulsión en otra ejecutoria, según se deduce del propio escrito de alegaciones adjuntado con el escrito del recurso).

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr . , procede declarar la condena del acusado al pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. García Alonso, en nombre y representación de d. Abelardo , contra la sentencia de 27 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.