Sentencia Penal Nº 528/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 100/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 100/16-R

Procedimiento Abreviado nº 60/16

Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías:

D. José María Planchat Terual

D. Carlos Mir Puig

D. Jesús Navarro Morales

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación n.º 100/16-R, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 17 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 60/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Humberto , parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de abril del corriente año se dictó Sentencia cuya parte dispositiva de la dicha sentencia se dice literalmente: Que condeno al acusado Segundo , como autor criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 15 EUROS, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destino legal de lo intervenido.

No ha lugar a sustituir la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Humberto , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó dichos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17 de mayo retropróximo. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección OCTAVA de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 2 de junio último.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente como primer y único motivo de recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenar, negando los hechos que se reputan probados en la sentencia y aduciendo que el comprador no fue identificado ni ha declarado en juicio, que los agentes que detuvieron al apelante no fueron quienes vieron la supuesta transacción y que simplemente se hallaba en el lugar equivocado, sin que le interviniesen sustancia alguna en su poder.

El recurso no ha de prosperar.

En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)'.

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el alegato que nos ocupa pues, examinada la prueba practicada en el plenario mediante el visionado de la grabación del acto de juicio, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia, lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquella Juzgadora, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación.

En efecto, las acertadas valoraciones probatorias recogidas en su sentencia por la Juzgadora de Instancia casan perfectamente con el contenido de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Urbana núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , practicada bajo su directa e insustituible inmediación, relatando con sumo detalle el primero de ellos el intercambio de sustancia por dinero que presenció personalmente, esto es, un claro acto de venta de droga a cambio de un billete, añadiendo que ',marcó' a sus compañeros por radio las características tanto del vendedor como del comprador (vid. 1',56' y ss. de la grabación del juicio), y narrando los dos testigos restantes haber parado al comprador, a instancias del primer citado agente, hallándole en su poder la sustancia objeto de transmisión y reconociendo que la acababa de adquirir por 20 euros (vid. 8',21' y 11',53' y ss. respectivamente de la grabación del juicio). Se trata, por tanto, de una prueba de cargo directa e imparcial que resulta inobjetable, resultando ocioso resaltar en este punto el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial ( ss. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10- 2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio, por todas las demás).

Por otro lado y en cuanto a la incomparecencia del testigo comprador, ocioso será resaltar en este punto que su incomparecencia no puede generar indefensión a la parte acusada pues cuenta el Tribunal con el testimonio directo de los testigos oculares de la transacción, además de que El Tribunal Supremo en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, que 'Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En el mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provinientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

Por tanto y aunque hubiera comparecido en juicio el testigo comprador y hubiera negado los hechos, poco o nulo poder de convicción cabría otorgársele por parte del Órgano Enjuiciador a la vista de esa doctrina jurisprudencial, máxime cuando se cuenta con prueba de cargo directa y categórica avaladora de la realidad de los hechos y de la autoría de los mismos a cargo del hoy apelante. No ha de olvidarse, por otro lado, que la Defensa no interesó la comparecencia en juicio de ese testigo comprador, por lo que difícilmente es admisible que invoque ahora su incomparecencia.

Hemos de concluir, por todo ello, que la valoración probatoria efectuada en la Instancia es de todo punto correcta, haciendo fenecer el recurso que nos ocupa, debiendo entenderse plenamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado a la vista de esa contundente prueba testifical de cargo.

TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Humberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 8 de los de Barcelona con fecha 22 de abril del año en curso en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, debiendo el dicho Juzgado inscribir la correspondiente nota de condena en el Registro de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.