Sentencia Penal Nº 528/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 92/2017 de 25 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. Nº 92/17
Dimana de las Diligencias Previas Nº 1885/16
Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Dº Carlos Mir Puig
Magistradas
Dº. María Mercedes Otero Abrodos
Dª. María José Trenzado Asensio
Han dictado el siguiente
S E N T E N C I A
En Barcelona a veinticinco de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día dieciséis de noviembre por la Audiencia Provincial, Sección
Octava de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, seguida
por delito contra la salud pública, siendo acusado Belarmino , con NIE nº NUM000 , hijo de Desiderio y
Florencia , nacido el NUM001 -1.967, natural de Camerún, con domicilio en Hospitalet de Llobregat, con
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el
Sr. Procurador de los Tribunales D. Gloria Zaragoza, y defendidos por el Sr. Letrado D. Merçe Goday i Ruiz,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la
Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1885/16, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Hospitalet y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 92/16 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Belarmino como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368, párrafo primero del C.P . con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artº 22.8 del C.P . a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA DE 46 eros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de seis días de privación de libertad de conformidad con dispuesto en el artº 53 del C.P . interesando de conformidad con lo dispuesto en el artº 89 del C.P . la sustitución integra de la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de ocho años a contar desde la fecha de la expulsión de acuerdo con lo establecido en el artº 89.5 del C.P : Se interés así mismo que se dé a las sustancias estupefacientes aprehendidas y al dinero intervenido el destino legal previsto en los artº 127 y 374 del C.P . así como los artº 367 bis y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el pago de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación modificó la conclusión primera de su calificación provisional. La defensa, en igual trámite, elevo a definitiva la misma. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declaran los siguientes hechos: El acusado Belarmino , mayor de edad, de Camerún, con NIE nº NUM000 , en situación irregular en España y ejecutoriamente condenado en Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12-01-2.016 , firme el mismo día, por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de dieciocho meses de prisión cuya suspensión por dos años se notificó al penado en fecha 12 de enero de 2.016, fue sorprendido hacia las 14:20 horas del día 27 de mayo de 2.016 por efectivos de la Guardia Urbana cuando, en la Avenida del Carrilet de Hospitalet de Llobregat, entregó, a cambio de 20 euros, a Moises , un envoltorio de plástico que contenía una sustancia de color beige.

El envoltorio, que fue ocupado al comprador por los agentes actuantes, contenía una sustancia en la que, tras la oportunos análisis, se detectó 6-Monoacetilmorfina, acetil codeína, cafeína, codeína, heroína, morfina, paracetamol, y piracetam, con un peso neto de 0,27 gramos, y una riqueza en heroína base es del 5,7% +- 0,4%. La cantidad total de heroína base alcanza los 0,02 gramos +- 0,4.

En poder del acusado se intervino el billete de 20 euros que recibió a cambio de la anterior sustancia.

El precio aproximado del gramo de heroína en el mercado ilícito es de 57,.3 euros, según valoraciones publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado y concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 C.P . Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración en la vista oral de los agentes de la Guardia Urbana nº NUM002 , NUM003 y NUM004 y en el resultado de las pruebas analíticas de la sustancia estupefaciente intervenida.

Y ello es así aunque el acusado Belarmino , como es legítimo en ejercicio de su derecho a la auto exculpación, negase en la vista oral, como anteriormente en presencia del Juez de Instrucción, haber vendido sustancia estupefaciente a la persona que se le acercó cuando se encontraba en la Avenida del Carrilet de Hospitalet de Llobregat, con la que admitió haber cruzado unas palabras pese a que no le conocía, comportamiento que trató de explicar afirmando que aquél le había pedido un cigarrillo.

Sin embargo esa versión de lo sucedido no se corresponde con el resto de la prueba practicada, que contradice las afirmaciones del acusado y convence a esta Sala, en su valoración conjunta, de la veracidad de los hechos objeto de acusación.

Así los agentes de la guardia urbana nº NUM002 , NUM003 y NUM004 declararon en la vista oral que patrullaban por la Avenida del Carrilet de Hospitalet en vehículo no logotipado, cuando el segundo de ellos identificó sin duda al acusado como la persona que había detenido en anteriores ocasiones como presunto autor de un delito contra la salud pública, por lo que decidieron separase y comenzar a seguirle, haciéndolo el agente nº NUM003 a pie manteniéndose a escasa distancia, mientras que los agentes nº NUM002 y NUM004 lo vigilaban desde el vehículo policial, posiciones desde las que todos ellos pudieron apreciar como se le acercó una persona que circulaba en bicicleta, a quien tras en breve intercambio de palabras, el acusado entregó una bolsita a cambio un billete de veinte euros.

El agente nº NUM003 explicó cómo, realizado el intercambio, siguió al comprador, quien al identificarse como agente de policía, trató de deshacerse de la sustancia tirándola al suelo para terminar reconociendo que se la compró al acusado a cambio de la suma de veinte euros.

Los agentes nº NUM004 y NUM002 explicaron en el plenario su intervención con el acusado al que ocuparon un billete de veinte euros.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido plena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por los agentes se ha visto corroborada íntegramente, tanto por las manifestaciones que en su presencia hizo el comprador como por la prueba pericial practicada a la que ahora nos referiremos, sin que se aprecien razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes siendo su conocimiento del acusado estrictamente profesional, y habiéndose limitado a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito 'in fraganti', como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim .

La defensa del acusado ha denunciado la 'predisposición de los agentes' a atribuir a su patrocinado la comisión de un delito relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes, inclinación derivada de conocerle por actuaciones previas, objeción a la que no se puede otorgar la relevancia que se pretende; ya en el atestado se hace constar que el agente nº NUM003 conocía al acusado con anterioridad a la intervención, conocimiento que obedece a motivos profesionales, sin que se haya acreditado, o alegado siquiera, algún motivo personal de animadversión hacia el acusado por este, u otro agente, que pudiese hacernos dudar de la veracidad del relato que aportaron, uno y otros, al acto del juicio oral.

Se valora, así mismo, como elemento incriminatorio, la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida al comprador, que obra a los folios 61 y siguientes de la causa, llevada a juicio como pericial documentada resultando de la misma que al comprador se le intervino una bola de plástico que contenía heroína con un peso neto de peso neto de 0,27 gramos, y una riqueza en heroína base es del 5,7% +- 0,4%.

La cantidad total de heroína base alcanza los 0,02 gramos.

La defensa del acusado ha objetado que no compareció a la vista oral el comprador de la sustancia pese a constar debidamente identificado, alegación que ignora la presentación fuera de plazo del escrito de defensa que proponía su declaración testifical. En todo caso, debe recordarse que (entre otras STS. 125/2006 de 14.2 ) no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial, a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

En definitiva, el conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupa al comprador la sustancia estupefaciente y acreditado, por lo expuesto, el acto de tráfico ilícito de heroína, esta Sala ha alcanzado la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en que se sustenta la acusación formulada.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal al quedar plenamente acreditado que el acusado entregó, a cambio de precio, sustancia estupefaciente, cuya cantidad y pureza, acreditados en autos y que no han sido objeto de impugnación, evidencia su grave peligro para la salud pública, todo lo cual lleva al necesario dictado de una sentencia condenatoria.

Nos encontramos ante 0,27 gramos de heroína -sustancia incluida en la LISTA I y IV C.U de 1.961-, con un porcentaje de pureza de del 5,7% +- 0,4% lo que arroja un índice de sustancia estupefaciente de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos, de sustancia activa, siendo incuestionable que se supera la dosis mínima psicoactiva de 0,66 miligramos de heroína establecida en el Acuerdo del Pleno de 3-02-2.005.

La calificación jurídica de los hechos se ha enmarcado con aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artº 368 introducido por LO 5/2010 que contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el primer apartado del referido artículo, atendidas la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La aplicación del subtipo atenuado se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En cuanto a las circunstancias personales, la doctrina jurisprudencial ( STS 32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) argumenta que no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Lo que sin duda no puede faltar para la apreciación del subtipo atenuado, es la escasa entidad del hecho, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11 ) y en el caso, la cantidad intervenida tiene un peso neto de 0.27 gramos, gramos, con una pureza del 5,7 %, lo que equivale, como hemos indicado, a la cantidad de 20 miligramos de heroína base, por lo que estamos en el caso de afirmar que concurre el elemento objetivo que determina la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo, y ello pese a que el acusado tenga antecedentes penales computables por delito contra la salud pública como ahora se verá.



TERCERO.- De la autoría De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).



CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Concurre respecto del acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artº 22.8 del Código Penal , pues la prueba practicada, y que sobre este particular ha pasado por la documental obrante en autos que recoge la certificación remitida por el Registro Central de Penados y Rebeldes, revela la existencia de condena anterior dictada en sentencia firme que, por su fecha y contenido, y a partir de las reglas establecidas en los artº 136 y 118 del Código Penal , determina la apreciación de la agravante considerada. En efecto, la prueba documental practicada evidencia que el penado fue ejecutoriamente condenado en Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12- 01-2.016, firme el mismo día, por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dieciocho meses de prisión, cuya suspensión por dos años se notificó al penado en fecha 12 de enero de 2.016, Corresponde imponer al acusado la pena de DOS AÑOS, TRES MESES y UN DIA DE PRISION y multa de 23 euros con 3 días de privación de libertad en caso de impago. Se individualiza de este modo la pena atendiendo a que el tramo punitivo, por aplicación del párrafo 2º y tratándose de droga que causa grave daño a la salud es de 1 año y 6 meses a 3 años; dentro de esta horquilla, la concurrencia de la agravante obliga a la aplicación de la pena a su mitad superior, por lo que se fija en los 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, que es la mínima legalmente imponible.

Al amparo del artículo 89 C.P . se insta por la acusación, la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español, y considerando que concurren los requisitos del artículo 89 C.P ., además de no haberse acreditado arraigo alguno del acusado en nuestro país, es por lo que procede la sustitución de la pena antedicha por la de expulsión, con prohibición de entrada por cinco años.



QUINTO.- Del comiso Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder del acusado.



SEXTO.- De las costas Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS, TRES MESES y UN DIA DE PRISION, y MULTA de 23 euros con 3 días de privación de libertad en caso de impago.

Se sustituye la pena impuesta por la de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por cinco años.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de Apelación a interponer en el plazo de diez días ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-