Sentencia Penal Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1043/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Rollo: PAB 1043/18
Sección TREINTA JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS 2875/2017
Ilmos Sres. Magistrados:
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO (Presidente)
D.ª ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN (ponente)
SENTENCIA Nº 528/18
En Madrid, a 20 de julio de 2.1018
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
registrada con el número de Rollo 1043/18 PAB e instruida con el número DPA 2875/2017 , procedente del
Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito
contra la salud pública, contra los acusados D.ª Fátima , con PASAPORTE de Bolivia nº NUM000 , mayor
de edad, nacida en Cochabamba (Bolivia), el día NUM001 /1977, hija de Jose Ángel y de Gabriela ,
sin antecedentes penales, en situación regular en España y en prisión provisional por esta causa desde el
25.12.2017; y D. Carlos Jesús , con PASAPORTE de Bolivia nº NUM002 , mayor de edad, nacido en
Cochabamba (Bolivia), el día NUM003 /1979, hijo de Luis Alberto y de Josefina , sin antecedentes
penales, en situación regular en España y en prisión provisional por esta causa desde el 25.12.2017; habiendo
sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortola Fayos, y los referidos
acusados representados, la primera por la Procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño, y defendida por la Letrada
D.ª Mª Luz Floro Alarcón en sustitución de D. Diego Zayas González, y el segundo, representado por el
Procurador, D. Pablo Norberto Jerez Fernández, y defendido por la letrada D.ª Montserrat Cebria Andreu. Ha
sido ponente la Sra. Magistrada Suplente D. ª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, modificadas en el plenario, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño de los arts. 368.1, inciso primero y 369.5ª ambos del CP , del que responden en concepto de autores los dos acusados ( art. 28 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 100.000€, abono de las costas, y comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto. De conformidad con el art. 89.2 del CP , se interesó que se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, una vez cada uno de los penados hayan cumplido la mitad de la condena impuesta, hayan accedido al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.



SEGUNDO .- Las respectivas defensas de cada uno de los acusados, a la vista del reconocimiento de los hechos que se le imputaban, en igual trámite, modificaron sus correlativas conclusiones provisionales, adhiriéndose a la calificación modificada en el plenario del Ministerio Fiscal, y mostrando el expreso deseo de su expulsión a su país, Bolivia.

HECHOS PROBADOS Los acusados D.ª Fátima y D. Carlos Jesús , ambos pareja, mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana, en situación regular en España, aunque sin tener suficiente arraigo en nuestro país, se pusieron de acuerdo para viajar a España trasportando cada uno de ellos droga, llegando al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en el vuelo de la Cía aérea Air Europa nº NUM004 , procedente de Santa Cruz (Bolivia), sobre las 5:30 horas del día 25 de diciembre de 2017, trasportando cada uno de ellos, ocultos bajo las plantillas de las zapatillas que respectivamente calzaban, en el caso de Carlos Jesús , sustancia estupefaciente en dos envoltorios, que una vez analizada resultó contener, uno 449'900 gramos y el otro, 470'410 gramos siendo la sustancias cocaína con una pureza del 80€, (lo que hace un total de cocaína pura de 736'248 gramos). Y en el caso de Fátima , sustancia estupefaciente en tres envoltorios, que analizada resultó contener, 196'020 gramos, 187'190 gramos y 48'460 gramos siendo la sustancia cocaína con una pureza del 80'5% (lo que hace un total de 347'49435 gramos de cocaína pura).

La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y ha sido valorada, la incautada a Carlos Jesús en 37.653'67€, y la incautada a Fátima en 17.771'78€.

Los acusados fueron detenidos el día 25 y se acordó su prisión provisional el día 26 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados, y con los que han mostrado conformidad los dos acusados, son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública , de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína, incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, ratificada por España), previstos y penados en el art. 368, inciso primero del CP , toda vez que a cada uno de los acusados, a su llegada al Aeropuerto de Madrid-Barajas (T-4), procedente de Santa Cruz (Bolivia), al ser identificados en el control a los pasajeros de ese vuelo, y realizarle un registro personal, se les ocupó en el interior de las zapatillas que cada uno de ellos calzaba, ocultos en las plantillas, en el caso de Carlos Jesús , dos envoltorios, y en el caso de Fátima , tres envoltorios, en cuyo interior se alojaba sustancia estupefaciente, que una vez analizada por los peritos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultó ser cocaína, portando el acusado Carlos Jesús un total de 736'248 gramos de cocaína pura, y la acusada Fátima , un total de cocaína pura de 347'49435 gramos de cocaína pura, que estaba destinada al tráfico de terceras personas.

Aunque el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como un solo delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia, al tomar en consideración la suma de las cantidades transportadas por cada uno de los dos acusados, que de esta forma superaría la cantidad de 750 gramos establecida por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de Octubre de 2001, (vigente en la actualidad), para su calificación por el subtipo agravado de la notoria importancia ( art. 369.1.5ª del CP ); y los acusados y sus defensas mostraron conformidad con dicha calificación; la Sala, con apoyo en el art. 787.2 y 3 de la LECR , entiende que la droga intervenida a cada uno de los acusados, debe cuantificarse de forma individualizada, y, por tanto, no alcanzarían la notoria importancia.

En efecto, para la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia, el Fiscal se ha basado en la doctrina jurisprudencial del 'acuerdo previo', pues así se refleja en el relato de hechos probados con el que se han mostrado conformes cada uno de los dos acusados, quienes además, en su declaración en el plenario han reconocido que son pareja, que se pusieron de acuerdo para viajar y traer droga por las necesidades económicas que tenían, conociendo cada uno que el otro llevaba también droga. E igualmente la Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 , que como testigo intervino en el plenario, ha manifestado que aunque se encontraban separados al realizar los filtros, ambos reconocieron que son pareja, teniendo sus respectivos pasaportes la misma fecha de expedición, el 12.11.2014.

Sin embargo como esta Sala tiene establecido, entre otras, en Sentencias de 17.02.2002 , 24.01.2006 , 17.12.2010 y 2.12.2015 , ' no cabe acoger esa configuración de los hechos como una sola acción conjunta mediante la que se pretende introducir una sola partida de cocaína en España, ensamblando las dos conductas de los acusados mediante el vínculo espiritual o subjetivo del mutuo acuerdo.

Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo (ver SSTS 4-11-1997 , 7-11-1997 , 2-12-1997 , 27-9-2000 , 21-2-2001 , 17-4-2001 y 28-5-2001 , entre otras). ' Pues bien, en el supuesto que se enjuicia, cada uno de los acusados ha realizado la acción individual y personal de transportar la sustancia estupefaciente en el interior de las plantillas de las zapatillas que cada uno de ellos calzaba hasta España, sin que ninguno de ellos realizara ningún acto concreto que contribuyera de forma eficaz y relevante al transporte ejecutado por el otro imputado. De forma que no puede decirse que concurrieran actos ejecutivos eficaces para que cada uno de los coimputados colaborara objetivamente a que el otro trasladara la sustancia que ocultaba en sus respectivas zapatillas que calzaban.

Sí puede hablarse de un acuerdo en viajar juntos en esas condiciones, con el apoyo moral o psicológico que ello pueda suponer, pero esa clase de acuerdo y el mero hecho de viajar juntos estimamos que no resulta suficiente para concluir que cada uno de los imputados ha colaborado con actos relevantes en el transporte realizado por el otro. Y desde luego no parece plausible referirse al transporte de una sola partida de cocaína llevado a cabo conjuntamente por dos personas. Sino que, dada la forma individual y personal de transporte mediante el uso de las zapatillas que calzaban, ha de estimarse que cada uno de los acusados realizó individualmente una acción insertable en el tipo penal, sin que pueda por tanto imputársele el transporte que realizó el compañero de viaje de forma individual. De no entenderlo así, estaríamos acogiendo una especie de coautoría espiritual ajena al derecho penal del hecho y al principio de culpabilidad por la acción realmente ejecutada.

Distinto sería si se hubiera evidenciado una especie de inducción de uno los acusados al otro para convencerlo de que transportara la sustancia u otra clase de colaboración y ayuda que pusiera de relieve actos relevantes para la ejecución del transporte. Pero tales datos no constan en modo alguno, ya que sólo se ha acreditado el hecho de realizar juntos el viaje movidos por la necesidad de obtener dinero, acción que de por sí nada dice en orden a contribuir eficazmente al logro del transporte que el compañero realiza utilizando sus propias zapatillas donde alojan la mercancía.

Sentado lo anterior, es claro que cada uno de los acusados incurrió en el referido delito de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad que no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la cocaína pura que transportó Carlos Jesús alcanzó la cantidad de 736'248 gramos de cocaína pura, mientras que la transportaba por Fátima se cifra en 347'49435 gramos.

Dicha droga, cocaína, tal y como hemos apuntado más arriba, es una sustancia gravemente perjudicial para la salud, dada su composición química, estando incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981.



SEGUNDO .- De cada uno de los dos delitos contra la salud pública, responde criminalmente, en concepto de autores, responde respectivamente los acusados D.ª Fátima y D. Carlos Jesús , a tenor del art. 28 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada: a) por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración de la Agente de la Policía Nacional con nº de carnet profesional nº NUM005 , que explicó cómo procedió a la identificación por separado de los ahora acusados que venían de un vuelo de Santa Cruz (Bolivia), comprobando que coincidían sus datos de residencia, y reconociéndole que eran pareja, cacheando ella a D.ª Fátima , y estando presente en el cacheo efectuado a D. Carlos Jesús , encontrando la droga en las zapatillas que calzaban cada uno, que dio reactivo al 'Narco Spray'.

b) por los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad y cuantía de la droga aprehendida; informes obrantes en los folios 98 a 102, y de tasación, en el folio 115 y 116, que no fueron impugnados por las partes.

c) por el propio reconocimiento de cada uno de los acusados, previa advertencia e información de sus derechos, en el mismo acto del plenario, manifestando ambos su arrepentimiento por haber realizado estos hechos.



TERCERO. - En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuando a la individualización de la pena a imponer a cada uno de los acusados, al no apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia con el que mostraron su conformidad, debe partirse de que ésta viene determinada por la previsión legal (de 3 años y 1 día a 6 años de prisión), por lo que atendiendo a las respectivas cuantías de la droga intervenida y de las circunstancias personales de los acusados, carentes de antecedentes penales, y el criterio aplicado por esta Sala en atención a la entidad de la droga intervenida, se impone al acusado Carlos Jesús la pena de 5 años y 6 meses de prisión (736'248 gramos de cocaína pura, en cuanto que solo le faltan 14 gramos para la aplicación del subtipo agravado), y multa del tanto del valor de la droga, , sin 37.653'67€, sin que proceda la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria del art.

53.3 del CP . Y a la acusada Fátima la pena de 4 años de prisión (un total de cocaína pura de 347'49435 gramos), y multa del tanto del valor de la droga, 17.771'78€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesta 53.2 del CP.

Y conforme a lo solicitado en el acto del juicio por Ministerio Fiscal, con la conformidad de los dos acusados y de sus defensas en dicho acto, pese a que se encuentran en situación regular en España, carecen de necesario arraigo en nuestro país, por lo que, a la vista de la naturaleza y gravedad del delito cometido y de conformidad con lo establecido en el artículo 89. 2 del CP , se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por 10 años cuando los penados hayan cumplido la mitad de las respectivas condenas impuestas, hayan accedido al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.



CUARTO. - Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a: -D.ª Fátima como autora de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, inciso primero del CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 17.771'78€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA en caso de impago, y pago de la mitad de las costas.

-Y a D. Carlos Jesús , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, inciso primero del CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 37.653'67€, sin responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53.3 del CP , así como al abono de la mitad de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Una vez firme la sentencia se sustituirá la pena de prisión impuesta a cada uno de los penados, por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por diez años, cuando los penados hayan cumplido la mitad de la condena impuesta, o accedan al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.