Sentencia Penal Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 725/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0113338
Procedimiento Abreviado 725/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1649/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 528/2018
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 1649/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Pura , de nacionalidad española, nacida el día NUM000 de 1.987,
con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por
la Procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso y defendida por el Letrado D. Guillermo Gala Arias; siendo parte
también el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, considerando responsable del mismo y en concepto de autora a la acusada, Pura , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos cincuenta mil euros (250.000 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia intervenida a la acusada, solicitando que se le diese el destino legalmente previsto.



SEGUNDO. El Letrado defensor de la acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. La acusada, Pura , de nacionalidad española, nacida el día NUM000 de 1.987 en El Pinito (República Dominicana), con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, aceptó la propuesta que le hicieron personas de identidades desconocidas, consistente en que recibiese en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, un paquete que contenía cocaína, en el que figuraba como destinataria una tal ' Rosaura '.

Dichas personas de identidades desconocidas habían acordado previamente con terceros que el referido paquete fuese remitido desde Santo Domingo (República Dominicada) a España con destino al tráfico ilícito, siendo la acusada conocedora de que el paquete contenía cocaína, pero sin que hubiese intervenido en el acuerdo previo de remisión del paquete a España, que las referidas personas no identificadas había alcanzado con los terceros remitentes.

En cumplimiento de la propuesta que había aceptado, la acusada recibió en su domicilio, sobre las 17:30 horas del día 11 de julio de 2.017, el referido paquete, sobre el que se había autorizado su entrega controlada a través de agentes de Vigilancia Aduanera de Madrid, resultando que en el interior del referido paquete se hallaban dos piezas de automóvil (alternadores) envueltos en bolsas de plástico de color negro, que, a su vez, tenían en su interior sendos paquetes conteniendo sustancia de color blanco, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, en ambos casos, con los siguientes pesos netos y porcentajes de pureza: 298 gramos con una pureza del 63,1%; y 301,10 gramos con una pureza del 66,1%.

Por tanto, la cantidad de cocaína pura que el paquete contenía era de 387,05 gramos.

El valor de la sustancia intervenida era de 19.796,51 euros en su venta al por mayor; de 53.188,49 euros en su venta al por menor; y de 104.597,76 euros en su venta por dosis.

La acusada fue detenida inmediatamente después de haber aceptado recibir el paquete que le fue entregado por un funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera que se hizo pasar por un empleado de la empresa de transporte, procediéndose a la incautación del paquete y a su posterior apertura en dependencias judiciales.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

El funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera número NUM004 , que fue quien, haciéndose pasar por personal de la empresa de transporte, acudió la domicilio de la acusada a hacer entrega del paquete, manifestó en el acto del juicio que la acusada le dijo que la destinataria del paquete no se encontraba en el domicilio, pero que ella tenía el encargo de recibir el paquete, añadiendo el funcionario que cuando le preguntó si tenía autorización escrita de la destinataria para proceder a la recogida le dijo que no, pero que, pese a ello, insistió en recoger el paquete.

El hecho de que la acusada aceptase recibir en su domicilio un paquete en el que figuraba como destinataria una tercera persona y que contenía cocaína es un potente indicio incriminatorio en su contra, aunque afirme que ignoraba que el paquete contuviese la referida sustancia, sin que exista ninguna acreditación o corroboración objetiva de la explicación por ella ofrecida en relación con la recepción de dicho paquete.

En este sentido, manifestó la acusada en el plenario que una tal ' María Milagros ' le pidió que aceptase recibir en su domicilio un paquete en el que figuraría como destinataria una tal ' Rosaura ', afirmando que ella aceptó, sin saber que en el interior del paquete había cocaína, porque la tal ' María Milagros ' le dijo que vivía en una 'casa de citas' (sic) en Alicante y que allí no podía recibir paquetes. Ahora bien, lo cierto es que la acusada no es capaz de aportar ningún otro dato mínimamente preciso de la tal ' María Milagros ' que pueda conducir a su identificación o localización, pues afirma que simplemente se conocían de coincidir en determinados lugares a los que ambas acudían a tomar copas.

Afirma también la acusada que un mes antes de la recepción del paquete fue cuando la tal ' María Milagros ' le pidió que lo recibiese y que le dio un papel con el nombre y apellidos de la persona que figuraría como destinataria, añadiendo que María Milagros sí tenía su número de teléfono, pero que, en cambio, no le dio a la declarante el suyo, porque la costumbre era que coincidiesen en los referidos lugares de copas cuando María Milagros venía a Madrid.

Manifiesta también la acusada que María Milagros y ella tenían como amigos comunes a determinadas personas del barrio y que este año ha estado preguntando entre sus amigos para ver si podía localizar a María Milagros , pero que no lo ha conseguido, añadiendo que desconoce si sus amigos tendrían más datos de esta última.

Ahora bien, debemos destacar que todas esas afirmaciones de la acusada no cuentan con corroboración alguna en las actuaciones, de tal manera que ni siquiera puede entenderse acreditada la real existencia de la tal ' María Milagros '.

Debe señalarse también que la acusada tampoco ofreció al funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera que le hizo la entrega del paquete, una vez que se identificó como tal funcionario, la versión de los hechos que ha ofrecido en el acto del juicio ni le exhibió el papel que, según afirma, le habría dado la tal María Milagros con el nombre y apellidos de la destinataria del paquete.

Es de destacar, igualmente, que tampoco consta que en el terminal telefónico de la acusada se haya recibido, ni antes ni después de la fecha en la que el Servicio de Vigilancia Aduanera procedió a realizar el simulacro de entrega, ninguna llamada de María Milagros interesándose por la recepción del paquete por parte de la acusada, al igual que tampoco ha informado la acusada en ningún momento de que, pese a haber quedado en libertad tras su declaración, haya vuelto a coincidir con María Milagros en los lugares de copas que ambas frecuentaban, cuando de ser cierta la versión de los hechos por ella ofrecida, lo lógico hubiese sido que María Milagros hubiese intentado ponerse en contacto con ella, por teléfono o personalmente, para interesarse por la recepción del paquete. Es decir, carece de toda lógica que la tal ' María Milagros ' desapareciese por completo tras haber encargado a la acusada la recepción del paquete.

Finalmente, es de destacar también que la defensa de la acusada propuso, en su escrito defensa, tres testigos respecto de los que no aportó datos que permitieran su citación, por lo que en auto de este Tribunal de fecha 3 de septiembre de 2.018 se requirió a dicha defensa para que, en el plazo de tres días, aportase los domicilios de tales testigos o más datos que permitieran su localización, con la advertencia de que, de no hacerlo, deberían ser traídos a juicio por la propia parte, sin que se aportase a este Tribunal dato alguno que permitiera su citación y manifestando la defensa de la acusada que tales testigos serían llevados a juicio por la propia parte, en el caso de que los mismos quisieran comparecer. Y en el acto del juicio, la defensa renunció a los tres testigos referidos, que, supuestamente, podrían haber corroborado la versión de la acusada, por ser de su círculo de amigos y de salidas, afirmando que, según le había comunicado su defendida, tales testigos no habían acudido al acto del juicio porque no habían querido verse envueltos en el asunto.

De todo ello resulta que la justificación ofrecida por la acusada, en relación con la razón por la que recibió un paquete en su domicilio en el que figuraba como destinataria otra persona y que contenía cocaína en su interior, carece de todo sustento probatorio objetivo.

Todo lo expuesto permite inferir, sin margen alguno para la duda razonable, que la acusada conocía que el paquete contenía cocaína con destino al tráfico ilícito. Recapitulando, podemos decir que así resulta de los siguientes indicios de afín y elevada potencia incriminatoria: a) la acusada aceptó recibir el paquete en su domicilio, pese a que figuraba en él como destinataria una persona desconocida de la que no es capaz de aportar dato alguno; y b) no consta la existencia de ningún intento por parte de la tal y supuesta ' María Milagros ' de ponerse en contacto con la acusada, ni por teléfono ni personalmente, para interesarse por la recepción del paquete, ni antes ni después de que se realizase el simulacro de entrega.

No encuentra justificación lógica que quien realiza un encargo de esa naturaleza a persona que supuestamente desconoce el contenido del paquete se desentienda por completo de conocer el resultado de dicho encargo y la suerte posterior de una mercancía de tan elevado valor económico, lo que permite inferir que la existencia de dicha persona no es más que una coartada de la acusada para intentar presentarse como una receptora de buena fe e ignorante del contenido del paquete.

Por lo demás, que la sustancia intervenida en el interior del paquete era cocaína, con los pesos y porcentajes de pureza que se recogen en el relato de hechos probados, se desprende del informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología que obra en las actuaciones (f. 100-103) y que no ha sido objeto de impugnación por la defensa del acusado.

Igualmente, los valores económicos de la sustancia intervenida, que también han sido recogidos en el relato de hechos probados, se desprenden del informe de valoración de la sustancia estupefaciente que también obra en las actuaciones (f. 110).

Finalmente, tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la defensa de la acusada sobre las dudas que le ofrece la detección de cocaína en el interior del paquete y la inspección de este último por parte de las autoridades aduaneras norteamericanas, pues no existe motivo objetivo alguno, en el supuesto que nos ocupa, para dudar de la legalidad de tales actuaciones. En este sentido, son de oportuna cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.018 ( STS nº 173/2018) y de 11 de septiembre de 2.018 ( STS nº 397/2018), afirmándose en la primera de ellas lo siguiente: "En el mero modo del planteamiento emerge ya una cierta fragilidad argumentativa: el principio general no es presumir que las actuaciones de agentes policiales están fuera de la ley salvo que se demuestre lo contrario; o que mienten, salvo que se acredite que dijeron la verdad; o que manipulan o tergiversan las pruebas, si no se acredita lo contrario. La presunción de inocencia obliga a no dictar sentencia condenatoria sin que medien pruebas de cargo suficientes que acrediten de forma concluyente la participación de una persona en una acción delictiva y su culpabilidad; pero no obliga a presumir que todas las pruebas de cargo son ilegítimas mientras no se demuestre lo contrario. Así lo afirma entre otras, la STS 163/2013, de 23 de enero : ' El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )'.

Para invalidar esas actuaciones policiales procedentes de otro país, haría falta algo más que lanzar una pura suposición, carente de cualquier base, de que pudieron no ajustarse a la legalidad.".

En el mismo sentido, se señala en la segunda de las Sentencias citadas, con cita de la anterior, lo siguiente: "Se puede compartir con uno de los recurrentes que el conocido como principio de no indagación no permite a obviar atentados de derechos fundamentales producidos allende nuestras fronteras. Pero desde luego hace falta una mínima base dar por acaecida esa violación.

De otra parte, una cosa es el núcleo inderogable y universal de los derechos fundamentales; y otra las modalidades que cada legislación nacional establezca para su tutela o para legitimar una injerencia en los mismos. En este segundo ámbito son admisibles diferencias de régimen y modulaciones sin que puedan imponerse nuestras normas nacionales a otros países, igualmente democráticos, al socaire de un inaceptable supremacismo procesal.".

En definitiva y por todo lo expuesto, existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de la acusada, que viene constituida por los indicios de responsabilidad penal que hemos dejado expuestos, que permiten inferir que conocía que estaba interviniendo en una ilícita actividad de tráfico de drogas, sin que tales indicios hayan resultado desvirtuados por medio de la explicación o coartada ofrecida por ella en el plenario, que no cuenta con el más mínimo respaldo probatorio objetivo.



SEGUNDO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 16 y 368 del Código Penal.

Dicho delito, como acabamos de señalar, se encuentra en grado de tentativa, pues no puede darse por probado que la acusada hubiese intervenido en el acuerdo o concierto para traer la droga a España, de tal manera que lo máximo que puede darse por probado, en base a la prueba practicada en el plenario, es que aceptó recibir en su domicilio un paquete que contenía cocaína, pero no que se hubiese concertado con terceros para la realización de las previas conductas de remisión y transporte del paquete desde el país de origen hasta el país de destino ni que hubiese tenido algún tipo de intervención en esas conductas previas.

En lo que se refiere a la apreciación de delito intentado, cuando no puede darse por probada otra intervención del acusado que la consistente en aceptar recibir un paquete con droga en su domicilio, sin constancia alguna de la realización de otras conductas previas al margen de la ya señalada, pueden citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.017 ( STS nº 356/2017) y de 7 de julio de 2.017 ( STS nº 524/2017).

En la primera de las Sentencias citadas recuerda el Alto Tribunal su jurisprudencia sobre el particular, al señalar lo siguiente: " Esta Sala ha afirmado con reiteración (véase, por todas, S.T.S. 668/2010 de 29 de junio ) que en relación a los envíos internacionales o nacionales por correo u otro sistema de transporte, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos: 1) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2) Que no sea el destinatario de la mercancía.

3) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.".

En le mismo sentido, en la segunda de las Sentencias citadas se señala también lo siguiente: "La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.".

De lo expuesto se sigue que la acusada ha de ser considerada autora de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los preceptos y en la jurisprudencia referidas y en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 16, 56, 61, 62 y 66 del Código Penal, procede imponer a la acusada la pena dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, rebajando en un grado, por tanto, la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal, al haber quedado el delito en grado de tentativa, sin que se entienda procedente realizar una rebaja de dos grados, teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, hasta el punto de que la acusada llegó a hacerse cargo del paquete, siendo inmediatamente detenida.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, procede fijarla en la cantidad de tres mil euros (3.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que la acusada podría haber obtenido como mera receptora del paquete y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función de la acusada fuese otra que la ya señalada. Y ello con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2.

del Código Penal.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las sustancias intervenidas a la acusada y que han sido referidas en el relato de hechos probados de la presente sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal, procede abonar a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pura , como autora responsable de un DELITO INTENTADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias intervenidas a la acusada, referidas en el relato de hechos probados de la presente sentencia, a las que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho. Doy fe.