Sentencia Penal Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 216/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACION PENAL NUM. 216/2019.-
PROC. ABREV. Nº 39/2018 DE 1ª. INSTANC. INSTR. Nº 1 DE SANTA FE.-
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de Granada (ROLLO Nº 133/2019).-
N.I.G.: 1817543P20160003979
Ponente: D. Francisco Javier Zurita Millán
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 528-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Francisco Javier Zurita Millán.
En la ciudad de Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 39/2018, instruido por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa Fe, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada, Rollo nº 133/19
por delito Contra la Salud Pública y Defraudación de Fluido Eléctrico, siendo partes, además del Ministerio
Fiscal, como apelantes: Abelardo , representado por la Procuradora Sra. Fernández Payán, y Antonieta ,
representada por la Procuradora Sra. López del Moral, ambos defendidos por el Abogado Sr. Delgado Camacho,
actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Zurita Millán, que expresa el parecer de
la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El día 12/12/2016, sobre las 12 horas, agentes de la Guardia Civil practicaron diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Belicena- Vegas del Genil, previa autorización del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fe (Granada).

En dicha entrada y registro los agentes encontraron en el interior un total de 463 plantas de marihuana/cannabis sativa, que resultó con un peso neto de 12.207,8 gramos, con una riqueza THC del 9,8 %.

Junto con la sustancia intervenida se incautaron los efectos destinados al cultivo de la sustancia, infraestructura compuesta por focos halógenos, los aparatos de aire acondicionado, extractores de aire, y diverso utillaje utilizado para el cultivo y facilitar el crecimiento de la plantación intervenida, estos aparatos electrónicos funcionaban mediante energía obtenida a través de una segunda acometida clandestina conectada al contador no siendo registrada por el equipo de medida habiéndose tasado pericialmente los perjuicios en 5.233,52 € .

La sustancia intervenida era propiedad de ambos acusados y tenía como destino su venta a terceras personas, cuyo valor en el mercado era de 16.150,91 €.



SEGUNDO.- Durante la fase de instrucción, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fe dictó Sentencia con fecha 6/02/2018 , en estricta conformidad, condenando a los acusados como autores de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 369.5 del Código Penal , previa comparecencia de conformidad celebrada dicho día, con arreglo al escrito de acusación con conformidad presentado por el Ministerio Fiscal.

Con fecha 18/02/2018 el Ministerio Fiscal interesó que se declarase la nulidad de dicha Sentencia de conformidad por falta de competencia del Juzgado de Instrucción, dictándose Auto de fecha 21/05/2018 que decretó la nulidad de actuaciones desde la transformación del proceso en Diligencias Urgentes, invocando falta de competencia objetiva del Juzgado..'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Abelardo y Antonieta , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.5 del Código Penal (notoria importancia) a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 16.150,91 euros, para cada uno, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y como autores de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas.

Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art.

374 del CP , y en caso de que aún no se hubiese llevada a cabo, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Abelardo y Antonieta , en base a los siguientes motivos: nulidad de pleno derecho de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de seguridad jurídica; nulidad de pleno derecho de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio non bis in idem; y nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada por vulneración de igual derecho en relación con el principio ' venire contra factum propium'.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita que se modifica por el siguiente RELATO DE HECHOS PROBADOS: 'Se dan por íntegramente reproducidos los hechos declarados probados por la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 6 de febrero de 2018.'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena al Sr. Abelardo y a la Sra. Antonieta , como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico, a las penas, respectivamente, de 3 años y 1 día de prisión y multa para cada uno de 16.150,91 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria, y de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Frente a dicho pronunciamiento condenatorio se alzan los recurrentes confiando toda su suerte al ámbito meramente procesal por cuanto que prácticamente nada se alega en cuanto al fondo de los hechos que se debatieron en la instancia, interesando que sea declarada la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y, derivadamente y aun sin decirlo, de cuantos trámites posteriores siguieron al dictado de la sentencia de 6 de febrero de 2018 dictada de conformidad en el ámbito de las Diligencias Urgentes que el Juzgado de Instrucción resolvió incoar con igual fecha, suplicando de esta Sala por fin que declare la firmeza de la referida sentencia y, por consiguiente, la prosecución de los trámites que de ella deriven para su ejecución conforme a lo en la misma establecida, retomando, en definitiva, el cauce procesal que ya estableciera la providencia de 9 de febrero de 2018 de remisión de la causa al Decanato de la ciudad de Granada para su reparto entre los Juzgados de lo Penal de esta ciudad a los fines de su ejecución.- Pues bien, así planteada la cuestión cree la Sala que asiste razón a los recurrentes y de ahí la necesaria modificación del relato de hechos probados antes señalada, modificación que se limita, en congruencia con lo que se determinará en la parte dispositiva de esta sentencia de apelación, a la íntegra aceptación de los que ya se dieron por tales en la sentencia de 6 de febrero de 2018.-

SEGUNDO.- El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.- La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculquen total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además, el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.- Según reiterada jurisprudencia son dos los presupuestos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Junto con ello, se reitera que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio de conservación máxima de los actos procesales que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley. Por otro lado, la jurisprudencia apunta a que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( STS. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. TC. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. TS. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999); no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.- En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95). Como conclusión de todo lo anterior para que la infracción de normas procesales tenga relevancia constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16 de noviembre -, ' incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.- En suma, conforme a la doctrina del TC. se ha de tener en cuenta que, de un lado, se precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta irrelevante.-

TERCERO.- Los recurrentes interesan la nulidad de la sentencia apelando, en primer término, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de seguridad jurídica en su dimensión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de la infracción de la cosa juzgada. La secuencia procesal de la que se pretende hacer derivar dicha declaración por esta Sala se encuentra bien descrita en la sentencia de instancia y a ella nos remitimos, debiendo no obstante destacar varios extremos por la especial incidencia que los mismos pudieran tener en la resolución de lo que se plantea; de una parte, el Juzgado de Instrucción, aun sin decirlo de forma expresa, lo que hace en su momento es tramitar un incidente de nulidad de actuaciones al amparo de lo establecido en el art. 241 de la LOPJ y en relación con el ordinal 1º del art. 238 de dicha Ley, tal y como hemos de inferir del hecho de que, tras la petición del Ministerio Fiscal de que se declarara la nulidad de la sentencia dictada de conformidad y se retrotrayeran las actuaciones al momento en que se acordó la incoación de Diligencias Urgentes (f. 159), el Juzgado resolvió, mediante una Diligencia de Ordenación, conferir traslado a las partes por plazo de cinco días para que realizaran las alegaciones que tuvieran por conveniente en relación con la nulidad de la sentencia interesada y, aun cuando nada se dijo en tal resolución acerca de si aquella cuya nulidad se interesaba quedaba o no en suspenso entretanto, que evidentemente quedó siquiera de forma tácita, ni en realidad se podía decir al deber haberse tratado de una providencia y no de una mera diligencia, la nulidad no podía ser declarada sino a través del cauce que posibilita el art. 241 LOPJ al encontrarnos ante una resolución que había puesto fin al proceso y que, además, no era susceptible de recurso alguno.- Siendo ese el trámite que de forma inexorable había en todo caso que seguir, la siguiente conclusión obvia es que, como se destaca por el Juez a quo, frente a la misma no cabía recurso alguno, ello por más que en aquella se indicase de forma errónea que cabía interponer recurso de reforma dentro del plazo legal. Dicha resolución, pese a ello, no podría haber sido combatida con una mínima viabilidad por los hoy recurrentes por cuanto la LOPJ, en el último inciso del art. 241.2, se lo impedía y, ni decir tiene, que la parte que había obtenido el dictado de una sentencia firme en la que eran condenados, tras la rebaja del tercio, a 16 meses de prisión y multa, amén de la multa impuesta por el delito leve y, además, obtenía en ella ni más ni menos que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, no tenía por qué, ni le es en modo alguno exigible, realizar alegación alguna por la que mostrar su oposición a la contradictoria petición que realizaba el Ministerio Fiscal quien, tras obtener la aceptación de los hechos por parte de los entonces investigados y formular un escrito de acusación en base a la conformidad, -sin duda alguna pactada con las Defensas letradas-, emite sus conclusiones acusadoras, que ya contemplaban la calificación de los hechos como delito Contra la Salud Pública específicamente agravado por la notoria importancia de la cantidad aprehendida ( art.

369.1.5ª CP), interesando la pena de 2 años de prisión, multa de 16.200 euros, amén de las accesorias legales, informando en dicho escrito de forma favorable a la suspensión de la ejecución, informe que la Sala tampoco duda resultó ser condición para alcanzar el pacto de conformidad, y, tras todo ello, luego de dictada la sentencia en los términos interesados, solicitar sea declarada la nulidad de actuaciones al amparo de que se estima infringido el art. 801.1.3º LECr y se procediera a la retroacción al trámite de Diligencias Previas, solicitud que obtuvo respuesta positiva por parte del Juzgado de Instrucción al estimar se habría incurrido en una falta de competencia objetiva para el dictado de la reiterada sentencia de 6 de febrero de 2018. Tampoco, en fin, resulta reprochable en este ámbito a los entonces investigados la ausencia de recurso frente al Auto de 24 de mayo de 2018 por el que se acuerda continuar las actuaciones por los trámites del abreviado tras la declaración de nulidad pues, en realidad, dicha resolución ha de entenderse formalmente correcta y mediante su eventual impugnación no se podía atacar lo antes resuelto en el auto del día 21 de igual mes, tratándose como se trataba de una resolución irrecurrible y cupiendo entender por ende en tal caso que nos hallaríamos ante un fraude legal rechazable incluso ex. art. 11.2 de la LOPJ. Se planteó ya la cuestión por la Defensa letrada de la Sra.

Antonieta en su escrito de defensa, cierto que con escaso rigor, así como por ambas defensas como cuestión previa en la vista oral, interesando se declarara la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a ser dictada la sentencia de conformidad. - Pues bien, partiendo de tal pórtico de hechos la Sala ha de hacer las siguientes consideraciones. En primer término, el juzgado de instrucción de forma evidente infringió el art. 801 de la LECr en cuanto que el mismo exige, a fin de que pueda ser dictada sentencia de conformidad, los siguientes requisitos: 1º.- Que no se hubiera constituido en la causa Acusación Particular (que ya estaba constituida) y el Ministerio Fiscal hubiere solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el Juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación; 2º.- Pena abstracta señalada por la Ley a los delitos, en tanto que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años; 3º.- Extensión concreta de la pena solicitada por la acusación, en tanto que ésta, tratándose de pena privativa de libertad, no puede ni en sí misma ni como suma de las penas solicitadas, superar, reducida en un tercio, los dos años de prisión. Aceptado sin el menor reparo por todas las partes tal infracción procesal afectante al principio de legalidad, la cuestión estriba en determinar si, una vez constatada la misma, ello pudo ser objeto de resolución, sin con ello a su vez vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes en relación con el principio de seguridad jurídica y en su concreta dimensión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, a través del cauce por el que discurrió el presente procedimiento tras ser instada por el Ministerio Fiscal aquella nulidad finalmente declarada en virtud del Auto de 21 de mayo de 2018. Por fin, una vez se constate esta eventual vulneración de un derecho fundamental ( art. 24.1 CE), habrá que realizarse una tarea de ponderación de los valores en conflicto a fin de otorgar preponderancia a uno u otro y con ello tomar ya la decisión de avalar la tesis y postulado de los recurrentes o, en su caso, la acogida por el juzgado sentenciador que, tras analizar las diferencias que estima existentes entre el supuesto que nos ocupa y aquel otro contemplado por la STC 193/2009, de 28.9, llega a la conclusión de que se trata de supuestos diferentes en tanto que, referida ésta última a un supuesto de nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión ( art. 238.3 LOPJ), aquí nos hallamos antes un supuesto de incompetencia objetiva ( art. 238.1 LOPJ) que por tratarse de, ' normas esenciales del procedimiento, improrrogables, de ius cogens, apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier momento, supondrían una vulneración frontal de nuestro sistema de derechos si un Tribunal sin jurisdicción o sin competencia objetiva resuelve el fondo del asunto', según expresa el juzgador de instancia.- La realidad, sin embargo, es que ambos supuestos son absolutamente idénticos ( art. 369.1.5ª CP versus art. 148.4º CP) e idéntico ha de ser su tratamiento, bien que en nuestro caso mediante la reparación en esta segunda instancia mediante la aceptación de la declaración de nulidad instada por el recurrente.-

CUARTO.- Destaca la doctrina que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, esto es, una situación de crisis del mismo mediante la cual se llega a la sentencia sin previo juicio oral y público y de modo acelerado, consecuencia de la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, sosteniéndose que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que reporta al acusado sustanciales ventajas materiales derivadas de la transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y sí antes de una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, se dice, la conformidad no es una institución que opere sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento. La Ley 38/2002 y la LO 8/2002, ambas de 24.10, introdujeron una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito, a su vez objeto de modificación por la Disposición Final Primera de la LO 15/2003, de 25.11, con la nueva redacción de los arts. 801. 787.6 y 7 y 795.1.2 LECr, que supuso una auténtica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó incluso la necesidad de conferir al artículo 801 el rango de Ley Orgánica, otorgando además la competencia al juez de instrucción de guardia, reformas que, amén de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, incrementaba de forma notable la búsqueda del consenso como imperativo ético-jurídico apoyado en parámetros constitucionales.- La doctrina jurisprudencial considera inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de conformidad, apoyándose en la consideración de que la conformidad del acusado, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado líbremente y sin oposición, subyaciendo en el fondo de tal consideración diversas razones: de un lado, el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos; de otro la atención al principio de seguridad jurídica que se vería conculcado de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado y, por fin, las posibilidades de fraude que de ello pueden derivar. Es cierto, sin embargo, que aquella misma doctrina aparece condicionada por una doble exigencia; 1º que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y 2º que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo, resultando admisible desde la primera de las perspectivas el recurso interpuesto frente a la sentencia de conformidad ante la alegación de que se ha dictado en un supuesto no permitido por la Ley, como sucedió en el caso que aquí nos ocupa.- Como se sabe, uno de los principios esenciales del proceso, ínsito en la garantía del art. 24 CE, lo constituye la intangibilidad de las resoluciones judiciales frente a las que no cabe recurso. La modificación de resoluciones firmes afecta a la seguridad jurídica y también al derecho a la tutela judicial, siendo destacado por la STC 114/2012 de 24.5 que ' constituye reiterada doctrina de este Tribunal que el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE y al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) impiden a los jueces y tribunales, fuera de los casos expresamente previstos en la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, pues la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolución judicial firme en cualquier circunstancia........En definitiva el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos.'.-

QUINTO.- Llegados a este punto ha de enfrentarse la Sala a la ineludible ponderación de los dos valores en conflicto a que ante se aludió; de un lado el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes asociado a la intangibilidad de la resolución judicial firme constituida por aquella sentencia dictada de conformidad el día 6 de febrero de 2018, de otro, el respeto al principio de legalidad en cuanto que aquella sentencia fue dictada, de forma indudable como ya hemos visto, con infracción de la normativa procesal que, dicho sea de paso, no afectaba a la competencia objetiva, por cuanto que en realidad el juez de guardia que la dictó poseía plena competencia para la imposición de la pena en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal ni, menos aún, a la funcional pues es evidente que la fase del procedimiento en que se encontraba a él le atribuía la función de dictar aquella sentencia.- A tal efecto y en la labor de indagación del punto de equilibrio entre aquellos derechos, convendrá destacar que es desde luego cierto que el Ministerio Fiscal, en tanto que institución regida por el principio de legalidad, no queda atado por la doctrina de los actos propios, falta de sujeción a aquella que sin embargo ha de ser interpretada en orden a legitimar la posibilidad de que el mismo pueda sostener posiciones diferentes en las diferentes instancias. Pero de ello y, pese a la especial naturaleza de la Institución y los principios que la rigen articulados en su Estatuto Orgánico, no parece poder derivarse que, formulado un escrito de acusación de conformidad con los acusados por uno de sus miembros con una concreta calificación jurídica y petición de pena sobre el que es dictada una sentencia por el órgano competente a tenor de la misma, ello le permita poder desdecirse e interesar apenas diez días más tarde la nulidad de aquella sentencia firme sobre la base de lo que no cabe concebir sino como un error, inadvertencia o incluso mero déficit técnico jurídico de indudable trascendencia punitiva, con la palmaria afectación de un derecho fundamental de los ya juzgados y condenados en firme o, lo que viene a ser lo mismo, se le pueda permitir la reconstrucción de un derecho procesal violentado a instancias del propio Ministerio Fiscal al albur de su naturaleza de ius cogens que obliga a todos los intervinientes en el proceso y como exigencia derivada del principio de legalidad, sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los hoy recurrentes en su relación con el ya reiterado principio de seguridad jurídica en su dimensión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, .- No quiere expresar la Sala con lo que se acaba de decir, como es obvio, que el incidente de nulidad de actuaciones excluya de su ámbito la posibilidad de rescisión de una resolución firme en aquellos casos en que la vulneración del derecho procesal vulnerado afecte al Ministerio Fiscal, nada más lejos, por cuanto que el art. 241 de la LOPJ acoge vulneraciones de carácter procesal que puedan resultar lesivas para cualquiera de las partes del procedimiento, tanto las necesarias como las contingentes, pero ello no puede impedir destacar que legitimar dicha vía como medio para subsanar los errores propios del Ministerio Público cuando los derechos del mismo colisionan con otro fundamental de los acusados supondría obviar que, no obstante la existencia del principio de igualdad de partes como consecuencia del principio de contradicción, la realidad incontrovertible es que el acusado goza en el proceso penal de un estatus más favorable que el resto de protagonistas del mismo lo que, en un caso como el que nos ocupa y atendida la concreta forma en que se desarrolló procesalmente el conflicto que derivó finalmente en la existencia de una sentencia firme dictada con la conformidad de todas las partes, nos ha de llevar a concluir que el estudio de todas las actuaciones pone sin duda alguna de relieve la existencia, amén de un procedimiento viciado en origen por la actuación del Ministerio Fiscal, de una cierta asimetría de los derechos en conflicto que nos debe llevar a otorgar preponderancia al fundamental derecho a la tutela judicial efectiva de los aquí recurrentes, derecho fundamental que como ya señalara la STC 64/1988, de 12.4 protege antes que nada a los individuos frente al poder y, derivado de ello, a que tras la declaración de la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y, recobrando vigencia lo que constituyó una sentencia firme como la dictada con fecha 6 de febrero de 2018, se retrotraigan las actuaciones hasta el preciso momento en que se acordó la remisión del procedimiento al Decanato de los Juzgados de Granada para su reparto entre los Juzgados de lo Penal a los fines de la ejecución de lo en la misma dispuesto.-

SEXTO.- Procederá declarar de oficio las costas procesales causadas.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

-ANTECEDENTES DE HECHO-
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El día 12/12/2016, sobre las 12 horas, agentes de la Guardia Civil practicaron diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Belicena- Vegas del Genil, previa autorización del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fe (Granada).

En dicha entrada y registro los agentes encontraron en el interior un total de 463 plantas de marihuana/cannabis sativa, que resultó con un peso neto de 12.207,8 gramos, con una riqueza THC del 9,8 %.

Junto con la sustancia intervenida se incautaron los efectos destinados al cultivo de la sustancia, infraestructura compuesta por focos halógenos, los aparatos de aire acondicionado, extractores de aire, y diverso utillaje utilizado para el cultivo y facilitar el crecimiento de la plantación intervenida, estos aparatos electrónicos funcionaban mediante energía obtenida a través de una segunda acometida clandestina conectada al contador no siendo registrada por el equipo de medida habiéndose tasado pericialmente los perjuicios en 5.233,52 € .

La sustancia intervenida era propiedad de ambos acusados y tenía como destino su venta a terceras personas, cuyo valor en el mercado era de 16.150,91 €.



SEGUNDO.- Durante la fase de instrucción, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fe dictó Sentencia con fecha 6/02/2018 , en estricta conformidad, condenando a los acusados como autores de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 369.5 del Código Penal , previa comparecencia de conformidad celebrada dicho día, con arreglo al escrito de acusación con conformidad presentado por el Ministerio Fiscal.

Con fecha 18/02/2018 el Ministerio Fiscal interesó que se declarase la nulidad de dicha Sentencia de conformidad por falta de competencia del Juzgado de Instrucción, dictándose Auto de fecha 21/05/2018 que decretó la nulidad de actuaciones desde la transformación del proceso en Diligencias Urgentes, invocando falta de competencia objetiva del Juzgado..'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Abelardo y Antonieta , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.5 del Código Penal (notoria importancia) a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 16.150,91 euros, para cada uno, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y como autores de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas.

Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art.

374 del CP , y en caso de que aún no se hubiese llevada a cabo, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Abelardo y Antonieta , en base a los siguientes motivos: nulidad de pleno derecho de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de seguridad jurídica; nulidad de pleno derecho de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio non bis in idem; y nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada por vulneración de igual derecho en relación con el principio ' venire contra factum propium'.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita que se modifica por el siguiente RELATO DE HECHOS PROBADOS: 'Se dan por íntegramente reproducidos los hechos declarados probados por la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 6 de febrero de 2018.'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.- -FUNDAMENTOS DE DERECHO-
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena al Sr. Abelardo y a la Sra. Antonieta , como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico, a las penas, respectivamente, de 3 años y 1 día de prisión y multa para cada uno de 16.150,91 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria, y de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Frente a dicho pronunciamiento condenatorio se alzan los recurrentes confiando toda su suerte al ámbito meramente procesal por cuanto que prácticamente nada se alega en cuanto al fondo de los hechos que se debatieron en la instancia, interesando que sea declarada la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y, derivadamente y aun sin decirlo, de cuantos trámites posteriores siguieron al dictado de la sentencia de 6 de febrero de 2018 dictada de conformidad en el ámbito de las Diligencias Urgentes que el Juzgado de Instrucción resolvió incoar con igual fecha, suplicando de esta Sala por fin que declare la firmeza de la referida sentencia y, por consiguiente, la prosecución de los trámites que de ella deriven para su ejecución conforme a lo en la misma establecida, retomando, en definitiva, el cauce procesal que ya estableciera la providencia de 9 de febrero de 2018 de remisión de la causa al Decanato de la ciudad de Granada para su reparto entre los Juzgados de lo Penal de esta ciudad a los fines de su ejecución.- Pues bien, así planteada la cuestión cree la Sala que asiste razón a los recurrentes y de ahí la necesaria modificación del relato de hechos probados antes señalada, modificación que se limita, en congruencia con lo que se determinará en la parte dispositiva de esta sentencia de apelación, a la íntegra aceptación de los que ya se dieron por tales en la sentencia de 6 de febrero de 2018.-

SEGUNDO.- El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.- La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculquen total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además, el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.- Según reiterada jurisprudencia son dos los presupuestos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Junto con ello, se reitera que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio de conservación máxima de los actos procesales que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley. Por otro lado, la jurisprudencia apunta a que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( STS. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. TC. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. TS. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999); no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.- En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95). Como conclusión de todo lo anterior para que la infracción de normas procesales tenga relevancia constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16 de noviembre -, ' incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.- En suma, conforme a la doctrina del TC. se ha de tener en cuenta que, de un lado, se precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta irrelevante.-

TERCERO.- Los recurrentes interesan la nulidad de la sentencia apelando, en primer término, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de seguridad jurídica en su dimensión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de la infracción de la cosa juzgada. La secuencia procesal de la que se pretende hacer derivar dicha declaración por esta Sala se encuentra bien descrita en la sentencia de instancia y a ella nos remitimos, debiendo no obstante destacar varios extremos por la especial incidencia que los mismos pudieran tener en la resolución de lo que se plantea; de una parte, el Juzgado de Instrucción, aun sin decirlo de forma expresa, lo que hace en su momento es tramitar un incidente de nulidad de actuaciones al amparo de lo establecido en el art. 241 de la LOPJ y en relación con el ordinal 1º del art. 238 de dicha Ley, tal y como hemos de inferir del hecho de que, tras la petición del Ministerio Fiscal de que se declarara la nulidad de la sentencia dictada de conformidad y se retrotrayeran las actuaciones al momento en que se acordó la incoación de Diligencias Urgentes (f. 159), el Juzgado resolvió, mediante una Diligencia de Ordenación, conferir traslado a las partes por plazo de cinco días para que realizaran las alegaciones que tuvieran por conveniente en relación con la nulidad de la sentencia interesada y, aun cuando nada se dijo en tal resolución acerca de si aquella cuya nulidad se interesaba quedaba o no en suspenso entretanto, que evidentemente quedó siquiera de forma tácita, ni en realidad se podía decir al deber haberse tratado de una providencia y no de una mera diligencia, la nulidad no podía ser declarada sino a través del cauce que posibilita el art. 241 LOPJ al encontrarnos ante una resolución que había puesto fin al proceso y que, además, no era susceptible de recurso alguno.- Siendo ese el trámite que de forma inexorable había en todo caso que seguir, la siguiente conclusión obvia es que, como se destaca por el Juez a quo, frente a la misma no cabía recurso alguno, ello por más que en aquella se indicase de forma errónea que cabía interponer recurso de reforma dentro del plazo legal. Dicha resolución, pese a ello, no podría haber sido combatida con una mínima viabilidad por los hoy recurrentes por cuanto la LOPJ, en el último inciso del art. 241.2, se lo impedía y, ni decir tiene, que la parte que había obtenido el dictado de una sentencia firme en la que eran condenados, tras la rebaja del tercio, a 16 meses de prisión y multa, amén de la multa impuesta por el delito leve y, además, obtenía en ella ni más ni menos que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, no tenía por qué, ni le es en modo alguno exigible, realizar alegación alguna por la que mostrar su oposición a la contradictoria petición que realizaba el Ministerio Fiscal quien, tras obtener la aceptación de los hechos por parte de los entonces investigados y formular un escrito de acusación en base a la conformidad, -sin duda alguna pactada con las Defensas letradas-, emite sus conclusiones acusadoras, que ya contemplaban la calificación de los hechos como delito Contra la Salud Pública específicamente agravado por la notoria importancia de la cantidad aprehendida ( art.

369.1.5ª CP), interesando la pena de 2 años de prisión, multa de 16.200 euros, amén de las accesorias legales, informando en dicho escrito de forma favorable a la suspensión de la ejecución, informe que la Sala tampoco duda resultó ser condición para alcanzar el pacto de conformidad, y, tras todo ello, luego de dictada la sentencia en los términos interesados, solicitar sea declarada la nulidad de actuaciones al amparo de que se estima infringido el art. 801.1.3º LECr y se procediera a la retroacción al trámite de Diligencias Previas, solicitud que obtuvo respuesta positiva por parte del Juzgado de Instrucción al estimar se habría incurrido en una falta de competencia objetiva para el dictado de la reiterada sentencia de 6 de febrero de 2018. Tampoco, en fin, resulta reprochable en este ámbito a los entonces investigados la ausencia de recurso frente al Auto de 24 de mayo de 2018 por el que se acuerda continuar las actuaciones por los trámites del abreviado tras la declaración de nulidad pues, en realidad, dicha resolución ha de entenderse formalmente correcta y mediante su eventual impugnación no se podía atacar lo antes resuelto en el auto del día 21 de igual mes, tratándose como se trataba de una resolución irrecurrible y cupiendo entender por ende en tal caso que nos hallaríamos ante un fraude legal rechazable incluso ex. art. 11.2 de la LOPJ. Se planteó ya la cuestión por la Defensa letrada de la Sra.

Antonieta en su escrito de defensa, cierto que con escaso rigor, así como por ambas defensas como cuestión previa en la vista oral, interesando se declarara la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a ser dictada la sentencia de conformidad. - Pues bien, partiendo de tal pórtico de hechos la Sala ha de hacer las siguientes consideraciones. En primer término, el juzgado de instrucción de forma evidente infringió el art. 801 de la LECr en cuanto que el mismo exige, a fin de que pueda ser dictada sentencia de conformidad, los siguientes requisitos: 1º.- Que no se hubiera constituido en la causa Acusación Particular (que ya estaba constituida) y el Ministerio Fiscal hubiere solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el Juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación; 2º.- Pena abstracta señalada por la Ley a los delitos, en tanto que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años; 3º.- Extensión concreta de la pena solicitada por la acusación, en tanto que ésta, tratándose de pena privativa de libertad, no puede ni en sí misma ni como suma de las penas solicitadas, superar, reducida en un tercio, los dos años de prisión. Aceptado sin el menor reparo por todas las partes tal infracción procesal afectante al principio de legalidad, la cuestión estriba en determinar si, una vez constatada la misma, ello pudo ser objeto de resolución, sin con ello a su vez vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes en relación con el principio de seguridad jurídica y en su concreta dimensión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, a través del cauce por el que discurrió el presente procedimiento tras ser instada por el Ministerio Fiscal aquella nulidad finalmente declarada en virtud del Auto de 21 de mayo de 2018. Por fin, una vez se constate esta eventual vulneración de un derecho fundamental ( art. 24.1 CE), habrá que realizarse una tarea de ponderación de los valores en conflicto a fin de otorgar preponderancia a uno u otro y con ello tomar ya la decisión de avalar la tesis y postulado de los recurrentes o, en su caso, la acogida por el juzgado sentenciador que, tras analizar las diferencias que estima existentes entre el supuesto que nos ocupa y aquel otro contemplado por la STC 193/2009, de 28.9, llega a la conclusión de que se trata de supuestos diferentes en tanto que, referida ésta última a un supuesto de nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión ( art. 238.3 LOPJ), aquí nos hallamos antes un supuesto de incompetencia objetiva ( art. 238.1 LOPJ) que por tratarse de, ' normas esenciales del procedimiento, improrrogables, de ius cogens, apreciable de oficio por los Tribunales en cualquier momento, supondrían una vulneración frontal de nuestro sistema de derechos si un Tribunal sin jurisdicción o sin competencia objetiva resuelve el fondo del asunto', según expresa el juzgador de instancia.- La realidad, sin embargo, es que ambos supuestos son absolutamente idénticos ( art. 369.1.5ª CP versus art. 148.4º CP) e idéntico ha de ser su tratamiento, bien que en nuestro caso mediante la reparación en esta segunda instancia mediante la aceptación de la declaración de nulidad instada por el recurrente.-

CUARTO.- Destaca la doctrina que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, esto es, una situación de crisis del mismo mediante la cual se llega a la sentencia sin previo juicio oral y público y de modo acelerado, consecuencia de la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, sosteniéndose que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que reporta al acusado sustanciales ventajas materiales derivadas de la transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y sí antes de una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, se dice, la conformidad no es una institución que opere sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento. La Ley 38/2002 y la LO 8/2002, ambas de 24.10, introdujeron una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito, a su vez objeto de modificación por la Disposición Final Primera de la LO 15/2003, de 25.11, con la nueva redacción de los arts. 801. 787.6 y 7 y 795.1.2 LECr, que supuso una auténtica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó incluso la necesidad de conferir al artículo 801 el rango de Ley Orgánica, otorgando además la competencia al juez de instrucción de guardia, reformas que, amén de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, incrementaba de forma notable la búsqueda del consenso como imperativo ético-jurídico apoyado en parámetros constitucionales.- La doctrina jurisprudencial considera inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de conformidad, apoyándose en la consideración de que la conformidad del acusado, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado líbremente y sin oposición, subyaciendo en el fondo de tal consideración diversas razones: de un lado, el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos; de otro la atención al principio de seguridad jurídica que se vería conculcado de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado y, por fin, las posibilidades de fraude que de ello pueden derivar. Es cierto, sin embargo, que aquella misma doctrina aparece condicionada por una doble exigencia; 1º que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y 2º que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo, resultando admisible desde la primera de las perspectivas el recurso interpuesto frente a la sentencia de conformidad ante la alegación de que se ha dictado en un supuesto no permitido por la Ley, como sucedió en el caso que aquí nos ocupa.- Como se sabe, uno de los principios esenciales del proceso, ínsito en la garantía del art. 24 CE, lo constituye la intangibilidad de las resoluciones judiciales frente a las que no cabe recurso. La modificación de resoluciones firmes afecta a la seguridad jurídica y también al derecho a la tutela judicial, siendo destacado por la STC 114/2012 de 24.5 que ' constituye reiterada doctrina de este Tribunal que el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE y al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) impiden a los jueces y tribunales, fuera de los casos expresamente previstos en la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, pues la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolución judicial firme en cualquier circunstancia........En definitiva el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos.'.-

QUINTO.- Llegados a este punto ha de enfrentarse la Sala a la ineludible ponderación de los dos valores en conflicto a que ante se aludió; de un lado el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes asociado a la intangibilidad de la resolución judicial firme constituida por aquella sentencia dictada de conformidad el día 6 de febrero de 2018, de otro, el respeto al principio de legalidad en cuanto que aquella sentencia fue dictada, de forma indudable como ya hemos visto, con infracción de la normativa procesal que, dicho sea de paso, no afectaba a la competencia objetiva, por cuanto que en realidad el juez de guardia que la dictó poseía plena competencia para la imposición de la pena en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal ni, menos aún, a la funcional pues es evidente que la fase del procedimiento en que se encontraba a él le atribuía la función de dictar aquella sentencia.- A tal efecto y en la labor de indagación del punto de equilibrio entre aquellos derechos, convendrá destacar que es desde luego cierto que el Ministerio Fiscal, en tanto que institución regida por el principio de legalidad, no queda atado por la doctrina de los actos propios, falta de sujeción a aquella que sin embargo ha de ser interpretada en orden a legitimar la posibilidad de que el mismo pueda sostener posiciones diferentes en las diferentes instancias. Pero de ello y, pese a la especial naturaleza de la Institución y los principios que la rigen articulados en su Estatuto Orgánico, no parece poder derivarse que, formulado un escrito de acusación de conformidad con los acusados por uno de sus miembros con una concreta calificación jurídica y petición de pena sobre el que es dictada una sentencia por el órgano competente a tenor de la misma, ello le permita poder desdecirse e interesar apenas diez días más tarde la nulidad de aquella sentencia firme sobre la base de lo que no cabe concebir sino como un error, inadvertencia o incluso mero déficit técnico jurídico de indudable trascendencia punitiva, con la palmaria afectación de un derecho fundamental de los ya juzgados y condenados en firme o, lo que viene a ser lo mismo, se le pueda permitir la reconstrucción de un derecho procesal violentado a instancias del propio Ministerio Fiscal al albur de su naturaleza de ius cogens que obliga a todos los intervinientes en el proceso y como exigencia derivada del principio de legalidad, sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los hoy recurrentes en su relación con el ya reiterado principio de seguridad jurídica en su dimensión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, .- No quiere expresar la Sala con lo que se acaba de decir, como es obvio, que el incidente de nulidad de actuaciones excluya de su ámbito la posibilidad de rescisión de una resolución firme en aquellos casos en que la vulneración del derecho procesal vulnerado afecte al Ministerio Fiscal, nada más lejos, por cuanto que el art. 241 de la LOPJ acoge vulneraciones de carácter procesal que puedan resultar lesivas para cualquiera de las partes del procedimiento, tanto las necesarias como las contingentes, pero ello no puede impedir destacar que legitimar dicha vía como medio para subsanar los errores propios del Ministerio Público cuando los derechos del mismo colisionan con otro fundamental de los acusados supondría obviar que, no obstante la existencia del principio de igualdad de partes como consecuencia del principio de contradicción, la realidad incontrovertible es que el acusado goza en el proceso penal de un estatus más favorable que el resto de protagonistas del mismo lo que, en un caso como el que nos ocupa y atendida la concreta forma en que se desarrolló procesalmente el conflicto que derivó finalmente en la existencia de una sentencia firme dictada con la conformidad de todas las partes, nos ha de llevar a concluir que el estudio de todas las actuaciones pone sin duda alguna de relieve la existencia, amén de un procedimiento viciado en origen por la actuación del Ministerio Fiscal, de una cierta asimetría de los derechos en conflicto que nos debe llevar a otorgar preponderancia al fundamental derecho a la tutela judicial efectiva de los aquí recurrentes, derecho fundamental que como ya señalara la STC 64/1988, de 12.4 protege antes que nada a los individuos frente al poder y, derivado de ello, a que tras la declaración de la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y, recobrando vigencia lo que constituyó una sentencia firme como la dictada con fecha 6 de febrero de 2018, se retrotraigan las actuaciones hasta el preciso momento en que se acordó la remisión del procedimiento al Decanato de los Juzgados de Granada para su reparto entre los Juzgados de lo Penal a los fines de la ejecución de lo en la misma dispuesto.-

SEXTO.- Procederá declarar de oficio las costas procesales causadas.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, -FALLAMOS- Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por las Procuradoras Sras. Fernández Payán y López del Moral, en nombre y representación, respectivamente, de Abelardo y Antonieta , debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la sentencia dictada con fecha 18 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada en el Rollo 133/19, así como de todas las actuaciones posteriores a la Providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe con fecha 9 de febrero de 2018, con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente siguiente a ésta última resolución, y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-