Sentencia Penal Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 886/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0034801
Procedimiento Abreviado 886/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 515/2019
SENTENCIA Nº 528/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SÉPTIMA
Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL (Presidenta)
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (Ponente)
En Madrid, a quince de julio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 515/2019, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Geronimo , nacido en Leticia (Colombia)
el día NUM000 de 1959, hijo de Ildefonso y de Angelina , con pasaporte de Colombia número NUM001 , de
solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en situación de detención desde el día 7 de marzo de
2019 y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 8 de marzo de 2019, representado por
la Procuradora Dª. Rebeca Fernández Osuna y defendido por la Letrada Dª. Esperanza Morán Álvarez. En el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuters, ha tenido lugar el
juicio en el día de la fecha, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ
GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero inciso primero y 369.1.5 º y 374 del Código Penal , estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Geronimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros. Solicitando se decretara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y del dinero y de la maleta intervenidos, con imposición de las costas del juicio y que de conformidad con el artículo 89.2 y 5 del Código Penal se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o conseguido la libertad condicional.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales mostrando su conformidad con la calificación y penas formuladas por el Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS SE CONSIDERA PROBADO , que el día 7 de marzo de 2019, el acusado Geronimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, titular del pasaporte de ese país NUM001 , en situación de estancia ilegal en España, arribó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo NUM002 , de la compañía Iberia, procedente de Medellín, Colombia, portando en el interior de su equipaje, una maleta tipo trolley de color negro marca Samsonite, dentro de un doble fondo, la sustancia conocida como cocaína, que causa grave daño a la salud, distribuida en cuatro planchas de forma rectangular, de manera que dos de las planchas tenían un peso neto de 959, 500 gramos y una pureza del 77, 7%, esto es: 745, 53 gramos puros de cocaína, y las otras dos planchas restantes un peso neto de 1.021, 200 gramos y una pureza del 76, 2%, esto es: 778, 15 gramos de cocaína, haciendo por ello un total de 1.523, 68 gramos puros de cocaína que el acusado tenía en su poder con la intención de transmitirlos a terceras personas a cambio de dinero.

La sustancia cocaína intervenida al acusado hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 72.930, 13 euros en su venta por kilogramos.

El acusado, quien se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 7 de marzo de 2019, portaba entre sus pertenencias la cantidad de 1.000 dólares estadounidenses, producto de la ilícita actividad descrita.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368- párrafo primero inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros en cuantía de notoria importancia.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc...), que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza el acusado en la declaración que ha prestado en el plenario, reconociendo la tenencia de la cocaína. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína del informe emitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses (folios nº 66 a 68 de las actuaciones), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia transportada cocaína, con el peso y riqueza reseñados en los hechos probados, prueba corroborada por la declaración testifical prestada en el día de hoy por tres funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil con carnet profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 , que han explicado las circunstancias en que se produjo la detención del acusado y la localización de la sustancia intervenida en el interior de una maleta que tenía doble fondo, que esta persona recogió el equipaje y se hizo un narcotest dando positivo a cocaína, que cuando se abrió la maleta el pasajero estaba presente y dijo que la maleta era suya, testigos que ratificaron el atestado instruido.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de la propia declaración que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo el transporte de la droga. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 , 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a casi setenta y tres mil euros en su venta por kilogramos, según resulta del informe de la Dirección General de la Policía (unido a los folios 77 y siguientes de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida en la maleta que él mismo había facturado para el viaje, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S.

de 22-3-02 , 13-3-02 , 11-3-02 , ...etc.).

El acusado en el juicio ha dicho que no sabía cuanta cocaína llevaba, pero a la vista de las pruebas practicadas, sólo cabe concluir que el acusado conocía que transportaba cocaína, dado que resulta de aplicación al caso de autos la doctrina de la ignorancia deliberada. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2008 (RJ 2008/5811) lo siguiente: 'el recurrente si bien declaró ignorar el contenido del paquete, admitió que sospechaba, aunque no estaba seguro, que podía ser cocaína, lo que haría aplicable la doctrina de esta Sala - SSTS 145/2007 de 28.2 (RJ 20072607 ), 875/2007 de 7.11 (RJ 20081081) -, en orden a la irrelevancia de la alegación sobre el desconocimiento de la sustancia. Quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación si es descubierto, debe responder a las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS 941/2002 de 20.5 [RJ 20024505 ], 1583/2000 de 16.10 [ RJ 2000 9534 ], 1637/99 de 10.1.2000 [RJ 2000433]). Quien por su propia decisión asume una situación, debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir, sobre su intervención en el transporte de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS 19.2.2000 (RJ 2000, 704 ) y 16.7.2001 (RJ 2001 , 6498 ), 946/2002 de 22.5 (RJ 2002 , 7488 ), 2075/2002 de 11.12 (RJ 2003 , 476 ), 420/2003 de 20.3 (RJ 2003 , 5161 ), 626/2003 de 30.5 (RJ 2003, 4284).

Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 [RJ 1999, 958 ] y 11.12.2002 [RJ 2003, 1321]), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( s. 24.3.2000 [RJ 2000, 1484]); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000 [RJ 2000, 6916]). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS 4.3.2002 [RJ 2002, 4730]), sobre el conocimiento de la cantidad de droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que al acusado se le representaba la cantidad de droga que portaba.



SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Geronimo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado por la declaración que el mismo prestó en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida y por el resto de pruebas practicadas en los términos antes explicados.



TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Geronimo , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Geronimo , dispone el artículo 66. 1. 6ª del Código Penal que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A tenor de ello procede imponer la pena al acusado, en su mitad inferior e individualizarla en la de seis años y un día de prisión y multa de 100.000 euros, penas que se estiman proporcionadas a la vista del peso de la droga en estado puro poseída, y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal aceptados por la defensa del acusado, lo que hace más reprochable la conducta del sujeto que la venta de una sola papelina. Junto a ello debe valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de la misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

La pena privativa de libertad impuesta será sustituida, previa autorización de este Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el art. 89.2 del Código Penal , tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por la expulsión del territorio nacional, una vez el penado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, sin que pueda regresar en un plazo de diez años que es el que se estima razonable teniendo en cuenta la duración total de la pena impuesta.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida dando el destino legal al dinero y a los efectos intervenidos.



QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Geronimo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MIL EUROS (100.000 euros) ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

La pena privativa de libertad impuesta será sustituida, previa autorización de este Tribunal, por la expulsión del territorio nacional, una vez el penado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, sin que pueda regresar en un plazo de diez años.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado, dando el destino legal al dinero y a los efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.