Sentencia Penal Nº 528/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 67/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 67/2020.

Causa: Sumario núm. 2/2020 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 528/21

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

Dª Aurora María Fernández García

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a treinta de diciembre de dos mil veintiuno, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 67/2020 dimanante del Sumario núm. 2/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000,seguida por supuesto delito de agresión/abuso sexual a menor de dieciséis años contra el acusado D. Eulogio,nacido en Cortes y Graena (Granada) el día NUM000 de 1957, hijo de Fermín y Regina, con DNI núm. NUM001 y domicilio en DIRECCION001 (Granada), PLAZA000, NUM002, quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª María José Martínez García y defendido por el Letrado D. Francisco Pérez Vera.

Ejerce la acusación popular la JUNTA DE ANDALUCÍA,representada y dirigida por la Letrada de la Junta de Andalucía Dª María Gloria Oyonarte Vílchez, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Vega Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 1 y 2 de diciembre de 2021 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de agresión sexual contra menor de dieciséis años contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual contra menor de dieciséis años del art. 183-1, 2 y 4 apartado d) (prevalimiento) del Código Penal, o alternativamente un delito de abuso sexual contra menor de dieciséis años del art. 183-1 y 4 d) del mismo texto legal, reputando autor al acusado Eulogio, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera por el delito de agresión sexual la pena de diez años de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición por quince años de acercarse a su hija Ana María a menos de 200 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella, y como medida de seguridad, la libertad vigilada por tiempo de diez años; o por el delito de abuso sexual, la pena de cuatro años de prisión, la prohibición de acercarse a Ana María por seis años, y libertad vigilada por cinco años; pago de costas, e indemnizara a Ana María en 20.000 euros por el daño moral.

TERCERO.- La Acusación Popular, en igual trámite, mantuvo su calificación deducida en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, adhiriéndose igualmente a la pretensión alternativa del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª Mª Aurora González Niño.

Hechos

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado D. Eulogio, de 64 años de edad y con un solo antecedente penal cancelado hace años, a mayo de 2017 residía en una vivienda formada por varias casas-cueva unidas sita en la localidad de DIRECCION001 (Granada), PLAZA000, NUM002, donde convivía con su extensa familia formada por tres mujeres y buena parte de los numerosos hijos que tenía en común con cada una ellas: su esposa Dª Carmen y una hija discapacitada mayor de edad de los seis que tuvieron; su compañera sentimental Dª Claudia y nueve de los dieciséis hijos comunes, siete de ellos menores de edad entre los que se encontraba Ana María, nacida el NUM003 de 2002 y a la sazón de 14 años de edad; y su también compañera sentimental Dª Emilia y los catorce hijos habidos con ella, diez menores de edad.

Esta numerosísima familia, de etnia gitana y componente polígamo, desde años atrás venía siendo usuaria asidua de los servicios sociales comunitarios de la zona, desde donde se había comprobado que la organización familiar giraba en torno a la figura del padre, Eulogio, cuyas tres mujeres habían aceptado un papel secundario sometidas al criterio y la autoridad incuestionada del varón, ocupándose bajo ese principio de las tareas domésticas y el cuidado de la familia, especialmente la esposa Carmen a quien los hijos de las otras dos mujeres consideraban también su madre ya que se quedaba a su cargo cuando el padre, los hijos más mayores y las dos mujeres más jóvenes se desplazaban hasta La Mancha, donde poseían vivienda propia, para trabajar en faenas agrícolas, de cuyos ingresos así como de distintos subsidios públicos subsistían en condiciones precarias para mantener a tantas personas, resintiéndose con ello las condiciones higiénicas y de equipamiento del hogar así como las necesidades de los propios menores, todos ellos no obstante escolarizados.

La menor Ana María mantenía una precoz relación amorosa con un primo de su edad con el que ya tenía proyectos de contraer matrimonio y salir de su casa, relación que desaprobaban el padre y las tres mujeres/madres por parecerles que era demasiado joven y debía completar al menos sus estudios obligatorios, para no seguir la tónica de las mujeres de su familia, sin formación y cargadas de hijos desde edades muy tempranas.

En esta situación, el acusado se enteró por otro hijo suyo que Ana María había hecho novillos en el IES ' DIRECCION002' de la localidad vecina de DIRECCION003 donde cursaba sus estudios y que en las horas de clase había estado por el campo con un grupo de jóvenes entre los que se encontraba su novio. Contrariado por la noticia, el acusado, acompañado de su hija Ana María, de la madre de ésta y de la otra 'madre' Emilia, se presentó la mañana del 31 de mayo de 2017 en el Instituto donde se entrevistó con la directora, quien le confirmó que Ana María había faltado los dos días anteriores a clase, por lo que, enfadado, se dirigió a su hija diciéndole que cuando llegara a casa se iba a enterar y que sólo servía para 'la profesión más antigua del mundo'. La niña se quedó en clase tras marcharse sus padres, y comenzó a escribir una carta dirigida a una prima suya donde entre otras cosas le decía que a lo mejor era la última vez que se veían o hablaban porque estaban pasando muchas cosas que le atormentaban, que se escapó del instituto y su papá le había pillado y le pegaría, 'tú sabes como es...' , decidiendo seguidamente dirigirse a la profesora de lengua con la que tenía más confianza para hacerle cierta revelación que la profesora, preocupada, le hizo repetir ante la directora, ante lo cual ésta tomó la decisión de acompañarla hasta el cuartel de la Guardia Civil para que interpusiera la denuncia que ha dado lugar a la formación de esta Causa, según la cual desde que le llegó la menstruación teniendo doce años de edad, su padre la metía en la cama con él, le acariciaba la vulva y los pechos manoseándoselos y mientras tanto él se masturbaba bajo las sábanas hasta eyacular, que ésto se lo hacía cada tres o cuatro días, sobre todo cuando se portaba mal en casa o en el instituto, y que para evitarlo muchas veces se acostaba en su cuarto antes de hora sin cenar; que su padre le pegaba mucho, también a sus madres y a todos, y no quería volver a casa porque su padre le daría una paliza. Que a su madre le había contado lo de los tocamientos pero no la creía, y que por confidencias con sus hermanas sabía que les hacía o había hecho lo mismo a las más 'mozuelas', Otilia de 22 años, Penélope y Serafina de 18, Sonsoles de 12 y Adriana de 11.

Ante el tenor de la denuncia y temiendo peligrara la integridad física de la menor, la Guardia Civil la llevó inmediatamente al centro de protección de menores Colegio DIRECCION004 de Granada capital donde quedó ingresada ese mismo día a partir del cual no volvió ya nunca a su casa ni a convivir con su familia, desembocando la situación en la declaración provisional de desamparo de la menor dictada el 23 de junio de 2017 por el Delegado en Granada de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, asumiendo la Administración autonómica la tutela de Ana María, luego ratificada por resolución de fecha 6 de septiembre de 2017 donde se dispuso el acogimiento residencial de la menor en otro centro de protección, en el cual estuvo hasta que poco antes de cumplir los 17 años se escapó al parecer para vivir con un joven con el que después contrajo matrimonio, contando hoy ya 19 años de edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos del delito continuado de agresión sexual o de abuso sexual a menor de dieciséis años que en alternativa propugnaron en sus conclusiones definitivas en juicio las dos partes acusadoras del proceso, el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía admitida finalmente como tal en la condición de acusación popular, del que acusan al procesado D. Eulogio por los tocamientos de índole sexual a que, según le imputan, habría sometido con frecuencia a su hija entonces menor Ana María, desde que a los doce años comenzó su primera menstruación hasta que ya con catorce cumplidos presentó la denuncia, obligándole a acostarse con él en su cama bien por efecto de los castigos físicos que le infligiría habitualmente o por la amenaza de imponérselos si no obedecía, bien por aprovecharse del temor reverencial que la niña sentía por su padre debido a su carácter autoritario y dominante que nadie de la numerosa familia osaba cuestionar o contradecir, ni los hijos mayores y menores ni las tres mujeres unidas sentimentalmente a él por matrimonio o por relación de hecho estable, incluida la madre de Ana María, que convivían bajo el mismo techo.

Y es que el resultado del juicio oral no ha podido ser más adverso para la tesis de las acusaciones a causa de la auténtica orfandad probatoria que se produjo cuando fallando a todas las expectativas la presunta víctima, Ana María, actualmente ya mayor de edad con diecinueve años cumplidos, comparecida al acto como principal testigo de cargo por ser la única testigo directo de los supuestos tocamientos, sorprendió a todos en la sala con sus primeras palabras, tan pronto como el Tribunal le informó de su llamamiento al juicio como testigo e interrumpiendo a la Presidente en su exposición, diciendo con toda vehemencia que no estaba dispuesta a declarar, por lo que a continuación y aunque fuera una redundancia, se le informó ya con toda precisión de la dispensa legal de la obligación de prestar testimonio a la que como hija del acusado tenía derecho a acogerse conforme a los art. 416-1 y 707-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la que desde luego se acogió sin protesta de las partes, una vez comprobó la Sala que la joven no quedaba exceptuada de la dispensa tras su nueva regulación en el art. 416 por obra de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, en vigor desde el 26 de junio de este año, pues entre los nuevo cinco supuestos de la excepción no encajaba Ana María en ninguno, ni siquiera en los más dudosos, los de los números 4º y 5º del precepto.

En efecto, según el nº 4º, se impide al testigo acogerse a la dispensa 'cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular', y en el nº 5º, 'cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su obligación de no hacerlo'.

En cuanto a lo primero, es claro que Ana María nunca estuvo personada en la Causa como acusación particular sino la Junta de Andalucía por la tutela que asumió, como entidad pública de protección de menores, desde que declaró el desamparo de la menor teniendo ésta 14 años de edad, cuya primera y única personación en forma por Ana María como acusación particular (fuera de los muchos escritos que la Consejería de igualdad y políticas sociales de la Junta dirigió al Juzgado de Instrucción dando cuenta de su intervención con esa menor y otros hermanos menores, sin personarse en forma desde luego) es la que efectuó ante este Tribunal en la fase intermedia del procedimiento antes del trámite de calificación, en un escrito fechado el 4 de diciembre de 2020 cuando Ana María ya había cumplido los 18 años y alcanzado la mayoría de edad en septiembre de ese año, en decir, en un momento en que la Administración Autonómica ya había perdido la tutela de la joven. A pesar de ello, en un exceso de confianza por no comprobar el dato desu escrito de acusación como tal, hasta que al inicio del juicio oral se tomó cuenta de la edad real de Ana María, se rechazó a la Acusación Particular aunque se permitió prosiguiera la Junta de Andalucía su intervención en calidad de acusación popular sin protesta de la Defensa, sin necesidad de prestar fianza por su evidente interés en el proceso en cumplimiento de sus funciones de protección de menores (no en vano fue la representante legal de Ana María durante la mayor parte de su curso mientras fue menor de edad) y por no haberse separado en su escrito de calificación de las pretensiones que el Ministerio Fiscal dedujo en el suyo. Ana María, pues, nunca ejerció la acusación particular en el proceso ni siendo menor de edad por lo ya expuesto, ni ya siendo mayor de edad y con plenas facultades para el ejercicio por sí de sus derechos. Y en este sentido, nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2017 que en un supuesto asimilable al que aquí nos ocupa admitió la dispensa de la obligación de declarar en juicio a la víctima menor de edad cuando todavía no había cumplido 17 años, por estimarla con madurez suficiente para ejercer su derecho, a pesar de que la madre seguía ejerciendo la acusación particular en su representación como todavía titular de la patria potestad.

Y en cuanto a lo segundo, está claro en los autos que cuando Ana María declaró como víctima-testigo en la fase de instrucción ante el Juzgado (exploración al folio 149 del Sumario) contando entonces con quince años de edad, no se le informó tampoco de la posibilidad de no hacerlo y acogerse a la dispensa legal, luego no se puede decir que no renunció entonces a su derecho al declarar en un momento en que por su edad, reveladora ya de una presunción de cierto grado de madurez que la jurisprudencia sitúa a estos efectos entre los 12 y los 14 años, merecía ser informada de la posibilidad de la dispensa. Y nos apoyamos para ello en la reciente STS de 6 de octubre de 2021, contando ya con la nueva regulación legal de la dispensa que expresamente contemplaba, con glosa de otras en igual sentido también de 2021 aunque anteriores a la reforma de la LO 8/2021.

Y los efectos de la dispensa concedida a Ana María de la obligación de declarar en juicio como testigo no pueden ser otros que los que reiteradamente establece la Jurisprudencia, también asumidos por esa más reciente que acabamos de citar, esto es, que la acogida legítima del testigo a la dispensa legal de la obligación de declarar contra su pariente no sólo da lugar a lo que es obvio, la inexistencia del testimonio, sino que se convierte en obstáculo insalvable para valorar como prueba del juicio oral susceptible de valoración en sentencia cualesquiera otras declaraciones que el silente hubiera prestado sobre los hechos en otras fases del proceso incluso a presencia judicial y con todas las garantías procesales exigibles en aquel momento.

Por todas, citaremos por su importancia para el caso la STS de fecha 25 de abril de 2018 relativa a un asunto de violencia de género y familiar que, entre otros puntos, expone el relato histórico de la evolución de la Jurisprudencia sobre estos extremos para terminar recogiendo el último criterio, ya consolidado en múltiples sentencias de 2010 en adelante, del que la mejor exponente es la STS de15 de noviembre de 2017 ,que entre otras cosas declara: 'la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 de la L.E.Criminal, en relación con el art 416, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.// Aún añadimos tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en el Sumario a la actividad probatoria del juicio oral, por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Toma como precedente de esta última afirmación la STS de 7 de junio de 2016 cuando dice que 'por irreproductible a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan, algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye'. Y en fin, menciona expresamente la cristalización de ese criterio consolidado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del alto tribunal de fecha 23 de enero de 2018, que por una amplísima mayoría quedó fijado así: ' El acogimiento en el momento del juicio oral a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECrim impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.

Esa fue la razón por la que esta Sala, cuando la joven Ana María quedó dispensada de la obligación de declarar en juicio a la que con tanto afán se acogió, denegó al Ministerio Fiscal su petición de incorporar como prueba del juicio oral a los efectos del art. 730 LECrim, mediante su lectura, la declaración de Ana María en la fase de instrucción a presencia judicial, con la asistencia de las técnicos de la Fundación Márgenes y Vínculos y con intervención del Mº Fiscal y la Defensa, documentada por escrito a los folios 149-150 del Sumario puesto que no se llegó a grabar.

La declaración de la única testigo directo que como víctima del supuesto delito podría haber dado cuenta de los hechos delictivos que se imputan al acusado, puesto que el acusado los niega con rotundidad y no se ha presentado a ningún otro que los hubiera presenciado, simplemente no existe.

Ello obliga a esta Sala a valorar el resto de la prueba de cargo presentada por las acusaciones al juicio oral: la testifical de la Directora del Instituto que acompañó a Ana María a interponer la denuncia, Dª Olga; los tres testigos-peritos técnicos del Área de Servicios Sociales Comunitarios que elaboraron el informe socio-familiar obrante a los folios 98 y ss. del Sumario sobre la situación de la atípica familia donde se desenvolvían Ana María, sus padres y hermanos; la testifical de la directora del centro residencial de protección donde quedó acogida la menor tras su declaración de desamparo, Dª Remedios; y la pericial psicológica de las dos técnicos de la Fundación Márgenes y Vínculos que evaluaron a Ana María. Y desde luego, la prueba de descargo presentada por la Defensa en apoyo de las manifestaciones exculpatorias del acusado con la testifical de sus tres mujeres/madres y una de las hijas mayores hermana de Ana María, para determinar si existe prueba válida y bastante que, superando el escollo de la ausencia del testimonio de la supuesta víctima, permita destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado con el rigor y las condiciones de certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental, que ya anticipamos no se da en el caso como se desprende del relato de hechos probados consignado más arriba.

SEGUNDO.- Las declaraciones en juicio de Dª Olga y Dª Remedios son testificales de referencia en cuanto dan cuenta de lo que en algún momento les reveló la menor, a la primera, la directora del Instituto Sra. Olga, la mañana del día que se interpuso la denuncia, siendo ésta la razón de que acompañara a Ana María al cuartel de la Guardia Civil alarmada por lo que la alumna le contó sobre el comportamiento sexual de su padre para con ella y el temor expresado por la menor de lo que éste podría hacerle al regresar al hogar a tenor de lo que le dijo en presencia de la testigo, anunciándole un castigo, algo así como que ya sabía lo que le esperaba en casa, más el ex abrupto de que sólo valía para la profesión más antigua del mundo. Esta testigo, Dª Olga, también expuso las sospechas que albergaba por los rumores que corrían en el centro escolar sobre lo que pasaba en la cueva de esta familia, que si el padre pegaba a los hijos y que éstos sabían demasiado sobre sexo, y porque días antes del suceso había visto a Ana María con un ojo morado. Y en fin, informó del disgusto y gran enfado que exteriorizó el padre al confirmarle que la menor había faltado a clase los días anteriores y por la relación amorosa o de noviazgo que Ana María tenía con su primo. Que la niña no quería denunciar en un principio porque sabía que perdería muchos vínculos con muchos miembros de su familia a los que quería (hermanos, primos....), pero le pidió por favor no volver a casa porque quería tener una vida 'normal' y ya no podía más. También informó del papel protagonista que asumió el padre durante la entrevista, como siempre que aparecía por el instituto acompañado de alguna de sus mujeres, confirmando que ese día sólo hablo él, no la madre ni las otras personas que acompañaban a la alumna.

Esta testifical se complementa con la especie de carta que la menor escribió a una prima durante una clase de aquella mañana tras marcharse su familia, acompañada al atestado al folio 22 del Sumario, donde le expresaba su angustia porque su padre le había pillado haciendo novillos y le pegaría, a modo de despedida definitiva de ella temiendo que no volvería a verla.

Dª Remedios, la directora del centro de protección donde se institucionalizó a la menor tras asumir la tutela la entidad pública andaluza, dio cuenta durante su declaración de lo que Ana María le reveló a propósito de la incidencia documentada en su informe a los folios 257 y ss. de la Causa, que por cierto no recordaba, recogiendo lo que la propia menor le verbalizó, es decir, que sufrió una encerrona de su familia el 24 de junio de 2017 tras quedar con uno de sus hermanos -en el centro recibió permiso para verse con su 'novio' según les pidió-, que la llevó en coche a un paraje aislado donde la esperaban el padre y otros miembros de su familia para presionarla con que 'retirara la denuncia'. Ofreció su parecer personal sobre los sentimientos encontrados de la menor, pues a la par del miedo que expresaba por su padre también tenía temor por que le pudiera pasar a su familia , y como ejemplo de ese miedo por el padre, contó que una vez que iba con Ana María en coche, se escondió agachándose en su asiento para que no la vieran al comprobar que sus padres pasaban cerca. Y dio un dato importante hasta ahora no conocido en la Causa: que Ana María conoció a un chico -no sabemos si ese 'novio' a que se refiere en su informe, u otro joven distinto-, y poco antes de cumplir los 17 años se fugó del centro sin el consentimiento de la Junta de Andalucía, a donde ya no volvió.

Los tres técnicos de los servicios sociales comunitariosde la zona, ratificando su extenso informe social sobre la familia de 24 de noviembre de 2017 (es decir, seis meses después de que Ana María quedara bajo la protección publica) obrantes a los folios 98 y ss. del Sumario, dieron cuenta de las peculiaridades de esta familia gitana, exageradamente numerosa y poligámica, fuertemente jerarquizada en torno a la figura machista del padre, que quitaba la voz a sus mujeres siempre sumisas en su presencia pues las interrumpía cuando tenían algo que decir, favoreciendo la discriminación sexista entre hijos e hijas e imponiendo la cultura del castigo físico como medida de disciplina. También dieron cuenta de las deficitarias condiciones de habitabilidad e higiene de las tres casas-cueva donde vivía la familia, de la suciedad de los menores y la falta de pautas educativas en la alimentación, el estudio...., el aislamiento de los hijos del resto de la pequeña sociedad de DIRECCION001 con 400 habitantes y un único colegio con un alumnado exclusivamente gitano (los niños payos acudían a otros centros de otras poblaciones cercanas), de suerte que sólo se relacionaban con niños de otras etnias cuando pasaban al Instituto de DIRECCION003. Pero a la hora de determinar las fuentes de su conocimiento sobre el uso sistemático de la violencia en esa casa incluida la sexual, o la discriminación de las hijas en favor de los hijos varones hasta en la alimentación, admitieron estos testigos que lo sabían por referencias de vecinos o de otros terceros, como una funcionaria del Ayuntamiento que habría recibido a su vez confidencias de la hija llamada Serafina, o el propio equipo de tratamiento familiar por la pareja de una de las hijas diciendo que era cierto que el padre se acostaba con varias hijas, o la orientadora del centro escolar al que otro de los hijos confirmaría los castigos físicos, etc. Y requeridos los testigos para que indicaran alguna situación de violencia física por ellos presenciada, dieron cuenta de un incidente tan poco significativo como que una vez que fueron a visitar a la familia y no estaba el padre, sólo la mujer más mayor y algunos de los niños, la mujer les ordenó que se metieran en la casa utilizando una vara como medio coercitivo, se encerraron dentro y no les abrieron ni atendieron.

Y ya en referencia a los informes de los centros de protección donde fueron internados, además de Ana María, los trece hijos menores cuyo desamparo declaró la Junta de Andalucía a su instancia, unidos a los folios que encabezan el tomo II del Sumario, dieron cuenta de los comportamientos sexuales de todos los menores inadecuados para su edad que a su criterio avalaban la denuncia de Ana María; pero preguntados más concretamente por ello, una de las técnicos, con cierto embarazo, se remitió al lenguaje desinhibido y procaz de algunos de los menores en referencia al acto sexual.

Como bien adujo la Defensa durante su informe final, en la presente Causa no se está juzgando ni la pobreza de esta familia, ni la moralidad de su forma de vida, ni su manera de organizarse dentro de su círculo o su hogar o de cara a terceros, ni siquiera sobre sus principios en materia de disciplina y el recurso al castigo físico, o sobre la posible dejación o imposibilidad del padre y las madres en el cumplimiento sus obligaciones básicas para con los hijos menores sometidos a su potestad, lo cual constituye la materia propia de la acción protectora de la Administración autonómica que ya ha ejerció para Ana María y trece de sus hermanos menores de edad, contra lo que la Defensa dice lucharon y siguen haciéndolo el acusado y la (s) madre (s) de estos menores. Lo que se juzga y constituye el objeto de este proceso penal es si el acusado sometió con frecuencia en su casa a su hija Ana María desde los doce a los catorce años de edad a esos tocamientos y otros comportamientos obscenos que las acusaciones le imputan que le infligía metiéndola en su cama bien bajo la amenaza de castigos físicos, bien aprovechándose de la suprema autoridad que ejercía sobre ella y toda su familia siguiendo las alternativas planteadas por las partes acusadoras en sus calificaciones, a la prueba de lo cual no contribuyen las testificales que acabamos de valorar, ni como prueba de referencia ni como prueba aportadora de indicios que puedan avalar una imputación fáctica sustentada en la denuncia de la presunta víctima ratificada y ampliada en su declaración durante la fase de instrucción que sin embargo no se puede utilizar como prueba de cargo contra el acusado por decisión de la propia Ana María por acogerse a la dispensa legal de prestar declaración testifical en juicio, como antes indicábamos.

Desautoriza así esta Sala el informe final del Ministerio Fiscal tratando de apoyarse en la prueba testifical de referencia para mantener sus conclusiones y la pretensión de condena. Y citamos en apoyo de esta consideración la muy expresiva sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2017 que, abordando la misma problemática probatoria que aquí se ha presentado y glosando otra sentencia propia de 24 de marzo del mismo año, viene a exponer de forma sistematizada la doctrina tanto constitucional como jurisprudencial sobre la validez, eficacia y utilizabilidad del testimonio de referencia en sustitución del testimonio directo.

Así y en cuanto a la doctrina constitucional, se indica en esa sentencia lo siguiente: que el Tribunal Constitucional ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada por imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.

También ha advertido que la testifical de referencia tiene un valor probatorio disminuido que impide que por sí sola pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Que incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica, de un lado, la elusión de la garantía constitucional de inmediación en la prueba al impedir que el juez que ha de dictare sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad. Y de otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que se integra en el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución.

Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal. Y que por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria' que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar sólamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical.

Y en cuanto a la jurisprudencia, añade el Tribunal Supremo en la sentencia comentada que la negación del testigo directo a declarar al amparo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede equipararse a la imposibilidad a que se refiere la doctrina constitucional. Que ya en su sentencia núm. 703/2004 se preguntaba el alto tribunal si cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar a través de testimonios de referencia para decir, en lo que concernía al caso allí juzgado, que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen son sólo las afirmaciones oídas de éste. Que tanto en aquel caso como en el que examinaba el Tribunal Supremo en esa sentencia, tampoco cabe construir inferencias fácticas razonables, lógicas o conclusivas si se prescinde de lo que la víctima narró al testigo de referencia. Que la sentencia de instancia (en el caso) asumía el relato de la denuncia porque el mismo se corroboraba por lo que los otros elementos de juicio constataron que devenía compatible con lo denunciado, lo que es muy diverso de atribuir a esos otros elementos la nota de suficientes por sí solos para reconstruir lo que tal denuncia atribuía al acusado.

Y que por ello, en la medida en que una tal inferencia, sin el pie del contenido de la denuncia, no autorizaba desde la lógica y la experiencia a concluir con certeza objetiva en los términos que lo hacía la sentencia de instancia, consideraba que esta no se ajustó al canon de la presunción de inocencia.

Y en el mismo sentido podemos citar la más reciente STS de 15 de septiembre de 2021 ,que abundando en estos extremos, declara que 'la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia o no de que el testigo directo pueda deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único. Ello no obsta tampoco para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto del enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió por sí -auditio proprio- o lo que otra persona le comunicó -auditio allieno-. Y que se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron en su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.'

Volviendo al caso, la testifical vertida en juicio que acabamos de examinar, junto con la documental sobre la que se basa, ha servido a esta Sala para dar por probados algunos datos circunstanciales coetáneos y posteriores a la denuncia de Ana María plasmados el relato fáctico de más arriba, sobre todos los referentes a su peculiar familia, las precarias condiciones en que se desenvolvían y el autoritarismo del padre, la ansiedad de la menor por liberarse de la familia a pesar de los vínculos de afecto con sus hermanos, y su llamada de atención con la revelación de los abusos del padre a la profesora de su colegio justo después de la escena en el despacho de la directora con su padre y madre(s) donde se confirmó para enojo del padre el absentismo escolar de Ana María durante dos días seguidos para irse de escapada en horario lectivo con un grupo de jóvenes entre los que se encontraba el muchacho con el que tenía una relación amorosa precoz desaprobada por su padre, con proyectos incluso de casarse con él.

Esa precocidad amorosa de la entonces púber preadolescente persistió cuando, apenas transcurrido un año fuera de su familia bajo el auspicio de la Administración, entabla relaciones con otro joven fuera del centro residencial para finalmente escapar del centro antes de cumplir los diecisiete años sin retornar a su familia, lo que demuestra que persistía en sus objetivos de formar la suya propia a una edad tan temprana a lo que, por lo demás, no era ajena Ana María si tomamos el ejemplo de su propia madre y de las otras dos mujeres de su padre, la primera casada a los dieciséis años y las otras dos unidas a él e incorporadas a la familia cuando contaban catorce (la madre de Ana María) y trece (la última), según el testimonio de las tres mujeres en juicio a propuesta de la Defensa.

Y no nos cabe duda tampoco de que fuera el miedo a posibles represalias del padre al descubrirla en su doble falta (por hacer novillos y por juntarse con su 'novio' de entonces) lo que impulsó a la menor, junto con sus ansias de liberarse de su familia, a escribir la carta a su prima a modo de despedida y dirigirse a la profesora de lengua para revelarle los hechos que seguidamente denunció ante la Guardia Civil con la ayuda de la directora.

En este punto es donde entran en consideración las testificales de descargo prestadas en juicio por las tres mujeres del acusado y una de las hijas mayores, Dª Ruth (madre de Ana María), Dª Emilia (la tercera mujer), Dª Carmen (la esposa y primera mujer) y Dª María Consuelo (hermana de doble vínculo de Ana María), que arropando y corroborando al acusado con la misma vehemencia que éste, no sólo negaron los abusos a Ana María o a cualquiera de las demás hijas identificadas por ella en la denuncia, creyéndole incapaz de semejante comportamiento incestuoso además de imposible porque siempre había alguna mujer o hijos en casa que lo habrían detectado e impedido, sino que atribuyeron la denuncia a un invento de la menor, incapaz entonces de prever las consecuencias que ha acarreado a su familia, en venganza a la férrea oposición del padre y las tres 'madres' a que mantuviera relaciones con aquel chico para casarse, por considerarla aún muy joven y no haber terminado sus estudios, ya que no querían que terminara como ellas; o como dijo el acusado, que aunque los gitanos se casan jóvenes, piensa que había tiempo para todo y que su hija debía antes estudiar y prepararse.

Ronda con ello la idea no descabellada como alternativa a la realidad de lo que Ana María denunció, que la revelación se le presentara como una vía de escape de una familia tan atípica en la que había tantas carencias y tan poca libertad para salir y estar con el muchacho al que quería, y que fuera el tema sexual lo que pensara podía causar más efecto para conseguir el objetivo de salir de su casa, pues los Servicios Sociales tenían conocimiento de la peyorativa situación de este enorme y anómalo grupo familiar y hasta entonces no habían actuado, como lo hicieron con Ana María primero tras la denuncia, y con sus trece hermanos menores después. Y que el detonante de 'montar lo que ha montado' como lo calificó la madre de la menor en referencia a la denuncia, el proceso penal y la declaración de desamparo de los otros hermanos, fuera el temor de Ana María a algún grave castigo que le impondría su padre para evitar que siguiera relacionándose con su o sus primos o hacer novillos en el instituto, de ahí el tenor de la carta de despedida a su prima que se adjuntó al atestado; y no necesariamente un castigo físico, de lo que no tenemos prueba directa que acredite que este fuera el método disciplinario habitual del padre o las madres para corregir a sus hijos.

También aportaron el acusado y sus testigos algunos datos que servirían de contraindicios a la tesis de las acusaciones, cual el desplazamiento del padre con las mujeres más jóvenes y los hijos más mayores a La Mancha para realizar faenas agrícolas de temporada o de campaña para obtener ingresos complementarios a los subsidios públicos de que disponían, en lo que invertían varios meses del año ya que poseían viviendas propias (de hecho, Ana María y muchos de sus hermanos nacieron en la provincia de Ciudad Real según consta en la documentación obrante en la Causa); y la estancia de Ana María en cursos anteriores al 2016/2017 en que comenzó sus estudios en el IES de DIRECCION003, en un centro escolar residencial en la ciudad de DIRECCION000 donde estaba interna de lunes a viernes; lo que disminuye las posibilidades de las ocasiones en que pudieran sucederse los contactos sexuales padre-hija con la frecuencia que Ana María denunciaba.

Y sobre los conocimientos que los menores de esa familia pudieran tener sobre el sexo hasta el punto de poder calificarlos de anormales, se nos ocurren otras muchas fuentes de aprendizaje distintas a las supuestas experiencias directas con el padre, que por cierto se descartaron por la propia Junta de Andalucía para las menores Adriana y Claudia (' Sonsoles') tras la oportuna investigación en el entorno de los centros residenciales de protección donde estaban acogidas -cual obra documentado al folio 661 del Sumario-, a pesar de que en la denuncia Ana María las señalaba también como víctimas del mismo tipo de comportamientos sexuales del padre. Y sobre las conductas 'sexualizadas' de los menores, en el sentido de utilizar expresiones procaces o de significado sexual, nos remitimos al estudio que se hizo por la Fundación Márgenes y Vínculos, a los folios 674 y ss. de la Causa, del caso más llamativo, el de la menor Guadalupe de tan sólo ocho años de edad, donde no se advirtieron indicios de violencia sexual pese a las verbalizaciones de la pequeña, atribuibles según ese dictamen a muy diversos factores.

TERCERO.- La última prueba de cargo presentada al juicio oral la representa el dictamen de la Fundación Márgenes y Vínculos sobre la propia Ana María a propósito de la denuncia, obrante a los folios 121 y ss. de la Causa, complementado con el obrante a los folios 156 y ss. sobre la sintomatología de la evaluada, y ratificado en juicio por sus autoras, las peritos psicólogos que lo elaboraron siguiendo la metodología científica que en el informe se expresa, entre otros tres entrevistas con Ana María en julio de 2017 (llevaba apenas dos meses en acogida desde mayo anterior) contando todavía 14 años de edad, y los tests sobre credibilidad del testimonio que arrojaron como resultado la categoría máxima de 'creíble' en la escala correspondiente. Pero una vez más, la prueba pericial se muestra insuficiente como prueba de cargo apta por sí sola para destruir la presunción de inocencia del acusado, ante la falta, mejor dicho, el vacío probatorio generado por la ausencia de la declaración testifical de la víctima voluntariamente sustraída por ella acogiéndose a la dispensa legal.

La Jurisprudencia viene alertando desde antiguo sobre el limitado papel de la prueba pericial psicológica acerca de la veracidad o credibilidad de un testimonio, incluso cuando se trata del testimonio de menores de edad como posibles víctimas de violencia sexual. Como ya decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2007 glosando otras, esta vez en un caso de violencia de género, 'un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración... El juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a confirmarlo... Esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo.... En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o la absolución de una persona compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal no ha obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable pero, 'a sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas...'.

En la STS de 6 de marzo de 2014, abundaba el Alto tribunal en que 'el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que sólo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal, los jueces, según el imperio de la ley, son los que en último punto deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o del acusado, sin delegar esa misión en manos de terceros'. En la STS de 19 de junio de 2016, destaca la valiosa colaboración del profesional psicólogo experto en abuso infantil, gracias a sus dictámenes sobre credibilidad del testimonio del menor aplicando las técnicas científicas propias de esta materia (sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados), para informar si concurren o no los indicadores de la fiabilidad o la falta de fiabilidad, pero recuerda que los peritos no pueden suplantar la función judicial de valorar ese testimonio junto con el resto de las pruebas, para otorgar o no crédito al menor. Y ya en su más reciente sentencia de 15 de septiembre de 2021, hace una especie de compilación sobre la psicología del testimonio del menor y la prueba pericial de expertos, haciendo las siguientes consideraciones: 'La valoración del testimonio de un menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonio. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma..... Las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo prueba que, por otra paree, nunca puede suplantar el papel del juzgador. La pericial facilitará las pautas para la valoración, pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de las pruebas, otorgarles o no crédito, es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan sólo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad'.

Siguiendo a la jurisprudencia citada y volviendo a nuestro caso, ningún recelo podemos albergar de la profesionalidad, objetividad y alto nivel de experiencia que acumulan los técnicos psicólogos de la prestigiosa Fundación Márgenes y Vínculos especializada en violencia sexual infantil bajo el auspicio de la Junta de Andalucía, que tantas veces han informado a la Sala en tan espinosa y delicada materia. Tampoco cuestionaremos ni lo que consignan sobre lo que la menor Ana María contó a una de ellas, la entrevistadora, ni sobre el resultado de la técnica conjunta que arrojó como resultado la categorización del testimonio de la menor como 'creíble', sobre la base de sus propias apreciaciones personales como peritos entendiendo que el relato de la joven era coherente y persistente, no era aprendido, no detectaron fabulación y parecía fruto de sus vivencias. También confirmaron que el último curso escolar antes de la revelación lo había pasado en una escuela-hogar donde estaba interna de lunes a viernes, y que ella tenía muy claro que quería casarse y tener su propia familia con aquel primo suyo, y que en su relato también se incluía el carácter un tanto nómada de la familia porque vivían parte del año en La Mancha. Y nada hay que oponer a la sintomatología que apreciaron en la menor durante la evaluación, compatible con una posible situación de violencia sexual: conductas disruptivas, miedo y rabia hacia el presunto agresor, agitación motora y verbal, ideas de suicidio y sensación de autocompasión, comportamientos sexualizados (que ya sabemos en qué consisten)...., todos los cuales pueden responder también a alguna otra causa ajena a un comportamiento sexual inapropiado del padre para con ella en los términos que antes apuntábamos.

Pero como acabamos de oponer, nada de lo que la menor dijo a las peritos ha podido ser contrastado por este Tribunal para formarse su criterio sobre un testimonio de cargo imprescindible que sencillamente no ha tenido lugar en juicio y por eso no puede someterse a valoración ni siquiera por la vía del art. 730 LECriminal por impedirlo la dispensa a la que la joven Ana María, hoy ya una adulta, ha querido acogerse.

La orfandad probatoria sobre los hechos delictivos que se imputan al acusado se impone, a tenor de todo lo expuesto, para redundar en su favor con el pronunciamiento absolutorio que ya se anticipaba al inicio de estas consideraciones de sentencia, al permanecer intacta la presunción de inocencia que le asiste.

CUARTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, serán de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de la L.E.Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosal procesado D. Eulogio del delito de agresión sexual o de abuso sexual de que se le acusa en la presente Causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Asimismo, declaramos el cese inmediato,no obstante los recursos que se puedan interponer, de las prohibiciones de acercamiento y comunicacióndel acusado para con su hija Ana María acordadas cautelarmente por el Juzgado de Instrucción en auto de fecha 2 de noviembre de 2017.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días al siguiente de su notificación conforme a lo prevenido en el art. 846 ter de la L.E.Criminal.

Y notifíquese también a la denunciantepresunta víctima hoy mayor de edad, Ana María, para su debido conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.