Sentencia Penal Nº 529/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 120/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2008-0002669

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000120/2008

Dimana del Juicio Oral Nº 000628/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Claudio

Letrado: FRANCISCO JAVIER RIOJA GAMAZO

Procurador : Mª JOSE SOTO SOLER

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 529/08

Iltmos. Sres.:

D. Julio José Úbeda de los Cobos.

D. Francisco Javier Guirau Zapata

D. Cristina Trascasa Blanco

En Alicante a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13/02/08 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000628/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 194/06 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Claudio .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Debo condenar y condeno a D. Claudio, como autor de un delito de estafa, con la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con imposicion de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Claudio se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba. Infracción de precepto legal (artículo 21.5 CP ) .

CUARTO.- Admitido el recurso , cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso estima el apelante que los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa conforme a la definición legal contenida en el artículo 248 CP .

Reitera la Jurisprudencia que para la comisión de un delito de estafa ha de concurrir un engaño precedente y bastante para producir error en el sujeto pasivo, que realiza un desplazamiento patrimonial consecuencia del mismo en beneficio del agente o de un tercero (S.S.T.S. de 12 de marzo de 2003, 15, 26 y 27 de diciembre de 2004, 24 de noviembre de 2006 ó 9 de mayo y 30 de noviembre de 2007, entre otras muchas).

Estima el recurrente que, en este caso , el engaño no puede calificarse como bastante para generar error en la empleada del establecimiento, que debería haber comprobado que la mercancía que contenía la caja devuelta por el acusado era la adquirida , y no otra distinta, de muy inferior valor, que aquel había introducido para lucrarse con la devolución del dinero.

El Tribunal Supremo ha perfilado en numerosas resoluciones el concepto "engaño bastante" a efectos del delito de estafa

Se configura como un elemento normativo del tipo, que consiste en la determinación de la idoneidad del engaño desenvuelto por el agente para causar error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial. La determinación de esa idoneidad debe efectuarse en cada caso concreto. Cuando la eficacia de un engaño pueril es consecuencia de la absoluta falta de diligencia de la víctima no cabe hablar de estafa. El derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. En este sentido se pronuncian las SSTS de 4 de febrero de 2002, 2 de abril de 200 y 16 de julio de 2008 , entre otras. De forma muy gráfica manifiesta la S.T.S. de 24 de septiembre de 2001

"no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño"

Para perfilar la naturaleza del engaño desplegado por el agente, deberá atenderse a las circunstancias concretas de la víctima. Así, manifiesta la ST.S. de 30 de noviembre de 2007 :

"En tales supuestos , la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas , con un grado de sofisticación variado"

En este caso, el acusado no se limitó a cambiar el artículo existente en el interior de la caja, sino que también utilizó pegamento para dar la apariencia de que la misma no había sido abierta, con la finalidad de evitar toda sospecha del empleado que le atendiera. Por tanto, este se encontró ante un efecto que el cliente acababa de adquirir, lo que minimiza las posibilidades de manipulación, y que, en su aspecto exterior, se presentaba como cerrado. Con estos presupuestos , consideramos que la maniobra engañosa resultaba bastante para producir error en un sujeto pasivo con una diligencia media , especialmente al tratarse de un gran superficie en el que este tipo de operaciones son muy frecuentes.

Ello determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo impugna el recurrente la calificación de los hechos como delito de estafa, al estimar que, en caso de estimarse acreditado el hecho, debió castigarse como falta del artículo 623.5 CP, la no superar el perjuicio la cantidad de 400 euros.

Una reiterada Jurisprudencia estimó que en los supuestos de estafa cometida con relación a artículos a la venta en un establecimiento abierto al público, la diferenciación entre delito y falta se debe establecer atendiendo al valora de venta en el momento en que se consumó el delito. En este sentido , manifestó la STS de 27 de abril de 2001 :

"La Sala de instancia califica al hecho de estafa intentada, rebajándola a la condición de falta del artículo 623.4 del Código Penal al entender que el valor de la defraudación no superaba las 50.000 pesetas. A su juicio de las 53.000 indicadas había de descontarse por lo menos el margen comercial del establecimiento, que aun cuando no se conoce -dice la Sentencia- bastaría que fuese de un 10%, y sin duda es superior -añade- para que el valor de los efectos no superara la cantidad de 50.000 pesetas a partir de lo cual hay que calificar los hechos como delito y no como falta.

2. El criterio del Tribunal de instancia no puede compartirse. Identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito.

3. En este caso lo dicho es aún más evidente tratándose de mercaderías que no tenían más fin que el de ser vendidas por un precio de 53.000 pesetas; de modo que siendo éste su equivalente en el intercambio económico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la acción -cualquiera que hubiese sido en su día el valor de coste-, es obvio que la estafa intentada superaba el límite del valor de las 50.000 pesetas establecido por el Código Penal para diferenciar el delito de la falta, por lo que procede estimar el motivo primero del Ministerio Fiscal".

La reforma del artículo 365 LECrim operada por LO 15/2003, estableció que la valoración de las mercaderías sustraídas en establecimientos comerciales se fijaría en atención en su valor de venta al público.

La posición adoptada por la Juez a quo se acomoda de forma estricta a la citada argumentación , lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO.- Finalmente impugna el recurrente la pena impuesta, considerando excesivos diez meses de prisión en atención a la naturaleza de los hechos, y al concurrir la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP .

El valor de la defraudación está en el límite legalmente previsto para el delito de estafa y muy cercano al ámbito de la falta del artículo 623.5 CP . Concurriendo una circunstancia atenuante, no vemos razón para imponer una pena que supere el mínimo legal. Por ello, procede la estimación del motivo reduciendo la pena a seis meses de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Claudio contra la Sentencia de fecha 13/02/08 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE, que se ratifica salvo la pena de prisión impuesta que se reduce a seis meses de prisión. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.