Sentencia Penal Nº 529/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 221/2010 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado Nº 221/2010.

Antes, Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 175/2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia (dimanante del

Procedimiento Abreviado 177/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia).

F/ D. Vicente Manuel Torres Cervera.

SENTENCIA 529/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

D. FRANCISCO PASTOR ALCOY

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En la ciudad de Valencia, a 6 de septiembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 14/2010, de fecha 15 de enerod de 2010, pronunciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 175/2009 , por delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Avelino y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por D. Vicente Manuel Torres Cervera; siendo Ponente el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Que sobre las 20:00 horas la noche del día 4 de junio de 2008, el acusado Avelino , sin antecedentes penales el cual está diagnosticado de una esquizofrenia paranoide en aquellas fechas descompensada por lo que tenia disminuidas su conciencia y voluntad y guiado por la finalidad de obtener un lucro ilícito a costa de lo ajeno ,abordó en el cajero de la entidad Bancaja sita en la calle Islas Canarias 126 de Valencia , a Consuelo ,que se encontraba intentando sacar dinero y esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones se le acercó y le pidió dinero, y al indicarle ésta que no había podido sacar dinero y no le podía dar nada ,éste escondió el arma debajo del pantalón y abandonó el lugar.".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "DEBO CONDENAR y CONDENO a Avelino , como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de de CINCO MESES de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Que conforme con el art. 104 y 105-1 d) será sometido durante la condena a tratamiento externo psiquiátrico. ".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Avelino interpuso recurso de apelación, fundado en,

1º.- Considerar que la sentencia incurría en el errónea valoración de la prueba y errónea aplicación del Código Penal, por apreciar la concurrencia de una eximente incompleta de trastorno mental, cuando debía haber declarado acreditado que el acusado, al tiempo de los hechos tenía sus capacidades intelectivas anuladas y, en consecuencia, debió apreciarse la eximente completa, con su correspondiente proyección en relación al fallo.

2º.- Considerar que la sentencia incurría en una errónea aplicación del art. 66.2 del Código Penal , por haber rebajado la pena en un solo grado, cuando las circunstancias concurrentes permitían la rebaja en dos grados.

CUARTO.- Admitido el recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia; seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 22 de julio de 2010 y se designó ponente al Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE quien, tras la deliberación, expresa la posición unánime de ésta Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso señala que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba practicada, en relación al estado en el que el acusado se encontraba al cometer el hecho por el que fue condenado, así como en error de derecho al aplicar la eximente incompleta de los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal , en lugar de la eximente completa del art. 20.1 del mismo.

En relación a la primera alegación, la revisión de la grabación del juicio y de la prueba documental, permiten comprobar cómo la documental médica informa que el acusado, entre los meses de mayo y junio de 2008, sufrió "un brote psicótico de gran intensidad clínica, que duró dos meses y que afectó de forma significativa su percepción de la realidad y su capacidad de juicio y volición". También permite comprobar que el Médico Forense que emitió los informes de 12 de enero de 2010 y 15 de octubre de 2008, considera que con la información que tiene no puede llegar a sostener más que una afectación parcial del acusado al tiempo de la comisión de los hechos, en sus facultades de comprensión o juicio y de decisión o volición, por la patología que padecía. Y así se pronuncia conociendo los informes médicos aportados por la defensa -incluido aquél en el que aparece el párrafo antes extractado- y sobre la base de que él no pudo examinar al acusado en momentos próximos a la comisión de los hechos.

Cierto es que el informe médico forense no permite descartar una anulación completa de las facultades intelectivas y volitivas del acusado al cometer el delito, pero cierto también que ni la prueba testifical -la testigo refiere en el acusado una conducta extraña, pero no que con ella revelara ausencia de conciencia sobre lo que estaba haciendo-, ni la propia declaración que prestó el acusado en fase de instrucción -cuyo contenido le fue puesto de manifiesto por el Fiscal en juicio y en la que el acusado reconocía la comisión de los hechos-, permiten afirmar otra cosa que lo que la sentencia declara probado y lo que el Médico Forense admite: que el acusado tenía parcialmente afectados sus facultades para comprender lo que hacía y para decidir hacerlo, pero no las tenía anuladas totalmente. El propio informe médico que afirma que el acusado sufrió un brote psicótico de gran intensidad, sólo sostiene que el paciente sufrió una afectación significativa -que no absoluta- de su capacidad de juicio y volición.

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la apreciación de la eximente como incompleta no es fruto de una errónea valoración de la prueba ni de una incorrecta aplicación de los arts. 20.1 y 21.1 del Código Penal , debiendo ser confirmada por vía de apelación.

SEGUNDO.- La segunda cuestión planteada por la parte recurrente merece, en cambio, respuesta afirmativa.

En los supuestos de tentativa, el criterio de la Sala 2ª del TS, manifestado en las SS. de 17.10.98 ( RJ 1998, 6879) , 14.7.99 ( RJ 1999, 5716) , 1760/99 de 15.12 ( RJ 1999, 9698) , 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5 ( RJ 2000, 4885) , 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7 ( RJ 2000, 6576) 1574/2000 de 9.6 ( RJ 2000, 7472) y 1437/2000 de 25.9 ( RJ 2000, 8089 ), es que debe bajarse en un grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. En tales supuestos de descenso de la pena en dos grados, el Tribunal Supremo -st. de 23.4.1998 - el Juzgado de instancia no quedará sujeto a las reglas sobre individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 del CP .

En el presente caso, el desarrollo de los hechos, tal y como relató la víctima en la vista oral, revela que el acusado, tras intimidar a aquélla para que le entregara todo el dinero que tuviera, sirviéndose para conseguir su propósito de la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones, sólo tuvo que escuchar que aquélla le dijera que no tenía dinero para proceder a desistir en la continuación de su acción depredatoria. No cabe hablar de desistimiento voluntario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 , refiere: "La jurisprudencia ha definido el denominado desistimiento voluntario como "la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" (v. STS de 21 de diciembre de 1983 ). No cabe hablar de desistimiento voluntario cuanto el desistimiento se produce por haber surgido obstáculos insuperables; habiendo declarado la STS de 16 de febrero de 2000 que "pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal"; pudiendo decirse también que el desistimiento no puede calificarse de libre cuando el sujeto renuncia a su propósito debido a la aparición de impedimentos con los que no contaba".

En el presente caso, el acusado renunció a su propósito ante la aparición de un impedimento con el que no contaba -que la víctima no había conseguido sacar dinero del cajero-; sin embargo, aunque ello impide hablar de desistimiento voluntario, lo que si permite es considerar que el acusado no desplegó gran energía criminal, ni reveló gran peligrosidad cuando ante una mera manifestación verbal, sin intentar comprobar si lo dicho por la víctima era cierto, optó por cesar en la acción y huyó del lugar.

Lo expuesto y el hecho de que la sentencia recurrida no contenga una explícita motivación del por qué pudiendo rebajar uno o dos grados la pena en aplicación del art. 62 del Código Penal , opta por la rebaja en un grado, dirige a la estimación del motivo de recurso analizado.

Pretende la recurrente que, de estimarse el motivo de recurso, se rebaje la pena a 2 meses y 20 días de prisión y que la misma - en aplicación del art. 71.2 del Código Penal - se sustituya por pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, dicha pretensión no es acogible. La pena que corresponde al delito consumado de robo con intimidación con uso de arma o medio peligroso del art. 242.2 del Código Penal -por el que ha sido condenado el acusado- oscila entre los 3 años, 6 meses y 1 día y los 5 años de prisión. Rebajada en dos grados -por aplicación del art. 62 del Código Penal -, la pena a imponer oscilaría entre 10 meses y 15 días y 21 meses de prisión. La concurrencia de una eximente incompleta obliga -art. 68 del Código Penal- a rebajar la pena en uno o dos grados más. Es así que la pena a imponer, de rebajarse la pena en dos grados, oscilaría entre los 2 meses y 19 días y los 5 meses y 8 días de prisión. La pena impuesta es de 5 meses de prisión, lo que revela que, a pesar lo de indicado en la sentencia, la individualización de la pena se ha efectuado haciendo uso de los parámetros legales más favorables -y ello, desde luego, por imperativo del art. 789.3 de la L.e .crim., que impide la imposición de pena superior a la solicitada por la acusación-.

Por todo lo expuesto, aun siendo acogible la tesis de que el grado de perfección del delito y las circunstancias concurrentes en su comisión revelaban como adecuada la imposición de la pena rebajada en cuatro grados -algo que la sentencia no admitía-, la determinación de la pena impuesta en sentencia suponía, en la práctica, la asunción de dicha tesis, por lo que ningún cambio puede producirse en la pena fijada en la sentencia recurrida.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso, aunque no tenga, finalmente, incidencia en el fallo de la sentencia recurrida, provoca la no procedencia en esta alzada de la condena en costas de la apelante.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino , contra la sentencia 14/2010 de fecha 15 de enero de 2010, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 175/2009 , sin que dicha estimación parcial provoque modificación del fallo de dicha sentencia, el cuál confirmamos en todo su contenido. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e .crim., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre , notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.