Sentencia Penal Nº 529/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 6/2010 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Sumario 6/2010-E

Sumario 5/2009

Juzgado Instrucción 18 Barcelona

S E N T E N C I A nº 529/2011

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Luis Fernando Martinez Zapater

Daniel de Alfonso Laso

En la ciudad de Barcelona, a 1 de Septiembre de 2011

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Sumario 6/2010-E, dimanante de Sumario 5/2009 del Juzgado Instrucción 18 Barcelona, por delito contra la salud pública, contra el/los acusado/acusados Victorino con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona en fecha NUM001 de 1963, hijo de Jorge y Mª Rosario, domicilio profesional C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, preso por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rafael Ros Fernandez y defensido por la Letrada Sra. Marivy Martín Lorente; Arsenio , con DNI nº NUM003 nacido en Tarancón en fecha NUM004 de 1952, hijo de Eduardo y de Tomasa, domicilio C/ DIRECCION001 NUM005 , CASA000 , preso por esta causa, representado por el Procurador Sr. Raul Gonzalez Gonzalez y defendido por el Letrado Sr. Andrés José Blanco Hernandez; Mateo con DNI nº NUM006 , nacido en Barcelona el NUM007 de 1953, hijo de Jose Maria y de Maria, preso por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado Sr. Francesc de Paula Rovira Llor; Victoriano con DNI nº NUM008 nacido en Bustillo de Cea (León) en fecha NUM009 de 1958, hijo de Ernesto y Raquel, domicilio C/ DIRECCION000 NUM010 NUM011 NUM012 Mongat, situación personal en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Javier Mundet Salaverria y defendido por el Letrado Sr. Albert Bertral Muñoz; Carlos cédula de identidad venezolana nº NUM013 , lugar de nacimiento Maraibo (Venezuela), en fecha NUM014 de 1971, hijo de Rosario y Olga, preso por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jorge Belsa Colina y defendido por el Letrado Sr. Francisco Lopez de la Torre; Ismael carta nacional de identidad francesa nº NUM015 , nacido en Saint-Brieuc (Francia), en fecha NUM016 de 1969, hijo de Gerard y de Amick, preso por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gracia Soler Garcia y defendido por el Letrado Sra. Mª Amparo Bataller Pardo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 28,29 y 30 de junio de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 369-1-5º CP y 370.3º del Código Penal .

De los referidos hechos son responsables en concepto de autores los procesados.

No han concurrido circunstanciaa modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada procesado la pena de TRECE AÑOS de PRISIÓN a Victorino y 12 AÑOS de prisión al resto de los acusados, dos multas de 35.000.000 EUROS, accesoria de inhabilitación absoluta y costas.

Procede el comiso y destino legal de la sustancia tóxica y embarcación intervenidos.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado Ismael pidió su libre absolución.

La defensa de Victorino pidió el delito de los Arts. 368 y 369-1º-6ª con la atenuante del Art. 376-1ª del CP . Concurriendo la atenuante de confesión del Art. 21-4ºy 6ª.

La defensa de Mateo pidió su absolución. Aternativamente sería complice del delito del Art. 368 CP

La defensa de Carlos pidió su libre absolución.

La de Arsenio también pidió su absolución. Y la defensa de Victoriano pidió su absolución.

Hechos

PRIMERO.- En fecha no determinada Victorino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se puso de acuerdo con un tercero no identificado para proceder a importa una importante cantidad de cocaina.

Con ese fin se constituyo la sociedad OLGAR PROECTS, S.L., de la que fue nombrado administrador Arsenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, que estaba al tanto de la operación y de acuerdo con la misma. El unico fue de la sociedad, que carecía de actividad era adquirir un barco para realizar el transporte de la droga.

Victoriano , mayor de edad, sin antecedentes penales intermedió en la compra del velero "Puedo mas", por el que se abonaron unos 60.000 euros. Este acusado tuvo conocimiento de la operación que se iba a llevar a efecto y se unió a la misma.

El barco que estaba amarrado en el puerto de Garraf y tenía matrícula 7ª BA 2-1391-93, fue sacado a dique seco, con el fin de repararlo y acondicionarlo para el ocultamiento de la sustancia que debía trasladar. El barco tenía dos depósitos de gasolina y dos depósitos de agua, que fueron modificados, creando, cuatro depósitos estantos, que no se comunicaban con los respectivos depósitos de agua y gasolina. Los depósitos se encontraban en el centro del Barco y para revisarlos era necesario levantar la cubierta, salvo las trampillas que permitían el acceso al rellenado de los depósitos, que eran fácilmente accesibles. Estas reparaciones y modificaciones se llevaron a cabo por operarios pero bajo la supervisión y dirección de los acusados Mateo , Arsenio y especialmente Victoriano , que era el único que tenía conocimientos naúticos.

Una vez preparado el barco, en marzo de 2009, el mismo salió con destino a Brasil, tripulado por Victoriano , que es el que tenía conocimientos prácticos y por Arsenio . Llegado el barco a Brasil se les unieron Victorino y Mateo , brazo derecho de aquel, y estuvieron esperando hasta que se les indicara el punto donde la cocaina debía ser introducida en el barco. Mateo se dedicó a sufragar todos los gastos que derivaban de la estancia y del mantenimiento del barco, la estancia duró más de un mes. Tanto Mateo como Victoriano volvieron a España. Viajando de nuevo Victoriano , cuando se supo el destino en el que había que cargar la droga, pues era el encargado de realizar el viaje de vuelta.

El destino era Venezuela y allí se dirigieron Victorino , Arsenio y Victoriano que era el capitán.

Una vez en Venezuela se contrato a Ismael , que era un marinero profesional, ya que Arsenio no estaba capacitado para trasladar el barco con Victoriano . En fecha no determinada, se introdujo la cocaina en los departamentos estancos que se habían efectuado en los depósitos de combustible, y agua,bajo la supervisión al menos de Victorino . En el momento de iniciar la travesia de vuelta Victoriano por desavenencias con los otros procesados, cuyas causas se desconocen, se negó a trasladar el barco. Ante esa situación Victorino contrata como capitán a Carlos , profesional de la navegación, que como el procesado Ismael , realizaban esas travesías por encargo. No constando que conocieran el contenido de los depósitos de agua y combustible.

El barco zarpó a principios de junio de 2009, tripulado por los procesados Ismael y Carlos . Durante la travesía tuvieron algunos problemas que fueron comunicando a Victorino , el cual les remitió el dinero necesario.

La policia mediante intervención telefónica seguía el desarrollo de la navegación, teniendo conocimiento de que el dia 18 de julio de 2009 sobre las 12:43 horas el barco arrivaría al puerto del "Fórum". Por lo que se montó el correspondiente dispositivo policial. En el puerto hicieron acto de presencia Victorino y Mateo , con el fin de esperar la llegada del barco. Una vez el mismo es trasladado a puerto, lo abandonaron los tripulantes y se reunieron con Victorino y Mateo , momento en que fueron detenidos.

En fecha 22 de julio de 2009 el Juez instructor dictó auto acordando la entrada y registro en el barco, dictando un auto ampliatorio en fecha 23 de julio, dadas las dificultades que presentaba la extracción, de lo que ya se había establecido, por el oportuno análisis que era cocaina, siendo necesaria la utilización de unas bombas especiales. Los registros se efectuaron en presencia de la secretaria judicial y de al menos los procesados Carlos y Victorino .

Según el informe emitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses la sustancia intervenida es la siguiente:

A) Bidón nº3 contiene 18.439 Kg. , con riqueza en cocaina base: 26,66% + 1,53% la cantidad de cocaina base en este bidón es 4,915 Kg + 0,282Kg, y, B) 17 bidones restantes 464,337 Kg, con una riqueza en cocaina del 42,17% + 1,58%, la cantidad de cocaina base es de 195,824 Kg + 7,324 Kg.

La cocaina tendría el valor de unos 30 millones de euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los procesados Ismael y Mateo , a la que se adhieren otras defensas alegan la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del Art. 18.3º CE , por falta de suficiente motivación del auto habilitante y por falta de control judicial. Lo que daría lugar a la nulidad de las pruebas obtenidas con vulneración de ese derecho fundamental y de todas aquellas que derivan directa o indirectamente de las mismas.

Con independencia también se alega la nulidad de la entrada y registro en el barco de autos por no estar presentes los detenidos Ismael y Mateo . Nulidad de legalidad ordenaria por infracción del Art. 569 CP .

Lo que se alega es que el auto no está suficientemente motivado, pués del informe policial no se desprendían indicios de que se estuviera cometiendo o fuera a cometerse un delito grave por parte de las personas a las que se les limita un derecho fundamental. Sobre este tema la doctrina del TC y del TS es consolidada, muestra de ello son las sentencias de 6 de mayo y 12 de abril de 2011 .

Los requisitos que integran el estandard en clave constitutcional son la judicialidad, la excepcionalidad y la proporcionalidad. La exigencia de motivación de los autos habilitantes para justificar su acomodación a derecho conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso la medida restrictiva necesita encontrar una razón justificativa que debe explicitarse en la resolución judicial.

En este sentido las sospechas de que se está cometiendo o se va a cometer un delito no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan enterderse fundadas, que se apoyen en datos objetivos en un doble sentido de ser accesibles a terceros, pues de no ser así no serían susceptibles de control y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda sugerirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de personas. Se trata de sospechas sólidas y seriamente fundadas.

También se alega que no ha existido control judicial en el desarrollo de las intervenciones telefónicas y que se acordaron prórrogas sin tener conocimiento de lo obtenido, porque la policía no entrega las grabaciones originales. El TC en su sentencia nº 72/2010 ha establecido: "Respecto del grado de requerimiento de las vicisitudes de las escuchas es conveniente recordar que este tribunal constitucional ha afirmado que, para que exista dicho control judicial, no es necesario que la policía remita la transcripciones integras y las cintas originales, cuya omisión aprecia ahora el recurrente, así como que el juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento por parte de éste de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales".

En cuanto a la suficiencia del auto para poder determinar si hay datos objetivos, superiores a las meras sospechas e inferiores a los indicios racionales de criminalidad que se requieren para la imputación o el auto de procesamiento, lo que hay que analizar es el oficio policial, que da inicio a la causa. Desprendiéndose del mismo indicios objetivos de que se va acometer un delito contra la salud pública, atribuible a Victorino y a Mateo . El investigado es Victorino y se comprueba que ambos constituyen una sociedad, sin actividad alguna y adquieren un barco, que los propios policias comprueban que se repara y se realizan manipulaciones en los depósitos de agua y combustible. También se comprueba que por el barco se abonaron unos 60.000 euros, cuya procedencia se desconoce por último el barco inicia su marcha pilotado por el procesado Victoriano acompañado por Mateo . Comprobando la policía que el Barco ha navegado hasta Brasil, y allí han viajado Victorino y Mateo , hombre de confianza de aquel. Lo consignado por la policía es algo más que mera sospechas. Se trata de sospechas sólidas y seriamente fundadas, que es lo que exige la jurisprudencia.

El auto se dicta en fecha 2 de julio de 2009, por el plazo de 1 mes, que es el que se concede a la policía para entregar las transcripciones y las cintas originales. El barco llega el 22 de julio de 2009, no ha transcurrido el mes concedido y además la policía informa puntualmente al instructor del desarrollo de la investigación y se remiten las transcripciones de interés, según se desprende de lo actuado. Se constata que ha existido control judicial en el desarrollo de las intervenciones telefónicas acordadas.

Por otro lado los autos acordando la intervención telefónica de los teléfonos de Victorino y los otros implicados está regido por los principios de proporcionalidad y necesidad. Se estaba investigando un delito grave y la policía no podía avanzar en la investigación por otros medios. Las intervenciones telefónicas acordadas resultan ajustadas a derecho y la pretensión de las partes debe ser rechazada.

SEGUNDO.- En cuanto a la entrada y registro en el barco, acordada por auto de fecha 22 de julio de 2009 y prorrogada por auto de fecha 23 de julio de 2009, dadas las dificultades que planteaba extraer la cocaina de los depósitos de agua y combustible, que hizo necesaria la intervención del cuerpo de bomberos. Lo que se alega es que no estuvieron presente todos los detenidos. Lo que supondría la vulneración del Art. 569 LECR . Cuestión de legalidad ordinario, que daría lugar a la nulidad de la diligencia al amparo de lo establecido en el Art. 238.3º LOPJ , pero que sería subsanable por otros medios de prueba. Existe una gran confusión respecto a que detenidos se encontraban presentes en la diligencia de entrada y registro del día 22 de julio de 2009. A folio 107 consta el acta levantada por el secretario en la que se hace constar la presunción de Carlos y los demás imputados. A folio 255 consta otra acta levantada el mismo día, de contenido casi idéntico, donde se hace constar que Mateo y Ismael no están. Por otro lado, los agentes de policía fueron interrogados en el acto del juicio oral y sus respuestas fueron contradictorias o simplemente no se acordaban.

El Art. 18.2 CE lo que protege es el domicilio, como lugar donde la persona ejerce su intimidad. El Art. 569 LECR cuando se refiere al interesado se está refiriendo al morador en el domicilio, sin que sea necesario que se practique el registro en presencia de todos los moradores. Porque es el derecho a la intimidad domiciliaria el que se esta limitando.

De lo que no hay duda es que en la entrada y registro estaban presentes Carlos , capitan del barco y Victorino . El Art.561 LECR , establece que cuando se trate de registrar un buque la diligencia se entendera con el capitán.

Es indudable que Mateo no era necesario que estubiera en el registro pues el barco no era su domicilio. Más discutible es la presencia del procesado Colas, pues en aquel momento el barco si era su domicilio. Admitiendo que fuera necesaria su presencia, la nulidad de la diligencia, que es de legalidad ordinaria solo le afectaria a él. Siendo perfectamente válida respecto a Mateo .

TERCERO.- En el enjuiciamiento de las ilícitas penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 CE que obliga a la acusación a aportar una actividad probatoria que pueda considerarse de cargo, acreditativa del hecho imputado y de la participación que en el mismo tuvo el acusado. En este caso se cuenta con la declaración incriminatoria de Victorino , que reconoce en parte los hechos imputados. Se cuenta con la declaración de los agentes de policía, con el resultado de alguna intervención telefónica, fundamentalmente las comunicaciones entre Carlos y Victorino cuando el barco esta llegando a las costas españolas y se cuenta con la real intervención de la cocaina en el barco de autos.

Todo ello permite tener por probado que Victorino y Arsenio , con la participación de un tercero no identificado, deciden importar una cantidad importante de cocaina para ello constituyen la entidad Olgar Protects, SL cuyo único fin es adquirir el barco en el que se traera la droga. Victoriano actuan como intermediarios de la compra y se suma al proyecto, primero dirige las obras de reparación y modificación de los depósitos, operaciones en las que ayudan y están presentes Arsenio y Mateo , brazo derecho de Victorino . Victoriano será el encargado de llevar el barco al lugar donde se introducirá la cocaina y será el encargado de traerlo de nuevo a este país.

Victoriano y Arsenio trasladan el barco a Brasil, lugar donde esperan para que se les indique donde se cargara la cocaina Victorino y Mateo viajan hasta Brasil. Mateo vuelve a España cuando el barco debe trasladarse a Venezuela, lugar donde se cargará la droga. Victoriano ha vuelto a España, pero viaja de nuevo y traslada el barco a Venezuela, con Arsenio y Victorino .

Ya en Venezuela, dado que Arsenio no tiene conocimientos naúticos, se contrata a Ismael , que es un navegante profesional, para que ayude a Victoriano a trasladar el barco a este país. Por razones que se desconocen surgen discrepancias entre Victorino y Victoriano , el cual se neiga a trasladar el barco a este país. Momento en que se contrata como capitan a Carlos , que también es un profesional, que se dedica al traslado de barcos ajenos.

El barco llega al puerto de Fórum el día 22 de julio del 2009, la policía tiene conocimiento de ello por las conversaciones entre Carlos y Victorino y ha montado un dispositivo policial. Para recibir el barco acuden Victorino y Mateo que son detenidos. Se procede a la detención de la tripulación y a la intervención de la sustancia que estaba escondida en los depósitos de agua y carburante que había sido previamente modificadas para ese fin.

En cuanto a la participación de cada uno de los acusados en los hechos imputados, hay que partir de lo que se tiene por probado y analizar lo declarado por los interesados.

Victorino reconoce los hechos, admite que el barco se adquirió y se modificó con el fin de traer la cocaina desde un país americano. Su declaración está avalada por multiples datos. Participa en la adquisición del barco, viaja primero a Brasil y después a Venezuela, está al tanto de la llegada del barco y lo está esperando en el puerto del Forum.

Mateo niega tener conocimiento de que se trataba de un transporte de cocaina y Victorino no lo incrimina, dice ser simplemente un empleado de Victorino . pero lo cierto es que su declaración carece de lógica. Participa en la modificación de los depósitos del barco, la policía lo situa en el lugar donde se repara el mismo, y lógicamente supo de la modificación que se operó y de su fin. Viaja a Brasil donde permanece hasta que se sabe donde debe efectuarse la carga. El alega que está de vacaciones pagadas por Victorino , sin dar un motivo para tal regalo. En ese tiempo es la persona encargada de abonar todos los gastos que produce el mantenimiento del barco y los gastos de las personas desplazadas. Es la persona que tiene disponibilidad del dinero asignado a la operación. Por último acude con Victorino a recibir el barco, aunque el alega que fue casualidad. Todo ello permite establecer que desde el principio forma parte del grupo encargado de la operación que nos ocupa.

Arsenio niega los hechos y manifiesta que era un mero empleado de Victorino . Este lo incrimina y dice que era el responsable de la operación. La declaración del coimputado puede constituir prueba de cargo, siempre que exista algún elementeo corroborador de la participación en los hechos imputados del mismo. En este caso los elementos corroboradores son varios. Constituye la sociedad que adquiere el barco, está presente cuando se efectuan las operaciones de reparación y modificación de los depósitos. Viaja primero a Brasil y después a Venezuela, donde se procede a cargar el barco con cocaina. La prueba de cargo contra él es evidente y no está desvirtuada por lo declarado por el mismo, que resulta ilógico.

Victoriano también niega los hechos. Pero consta que intervino en la adquisición del barco y que desde el principio se suma a la operación. La policía lo situa en el lugar donde el barco se está reparando y donde se modifican los depósitos. Lógicamente era él quien dirigía las operaciones, pues era el único que tenía conocimientos naúticos. Lógicamente tuvo que saber con que fin se modificaban los depósitos. Es la persona, junto con Arsenio que trasladó el barco hasta Brasil, viaja a este país y vuelve a Brasil para trasladar el barco a Venezuela, que es donde se cargará la cocaina. El era la persona que debía trasladar el barco hasta este país, pero hubieron discrepancias, que se desconocen. Victorino habla de problemas familiares y el interesado, de los vientos "alisios", que no eran propios de esas fechas ni son peligrosos para navegar. Los datos recogidos permiten establecer que desde el principio forma parte de la operación, aunque al final no trasladara el barco con la droga en su interior.

CUARTO.- Supuesto distinto es el de los tripulantes del barco Ismael y Carlos .

Es cierto que no parace razonable que se dejara en manos de los tripulantes una carga de tanto valor sin que los mismos supieran que portaba el barco. Pero junto a ello hay una serie de datos que deben ser valorados por la sala.

Esta probado, que son profesionales, que se dedican a trasladar barcos por cuenta de terceros. Se practicó testifical en ese sentido y hay prueba documental que lo acredita. En la operacion, es decir, en su planificación no se contaba con ellos. A Ismael se le contrata en primer lugar, porque Arsenio no está capacitado para navegar con Victoriano . A Carlos se le contrata en el último momento, cuando Victoriano se niega a trasladar el barco. Se cuenta con el informe pericial, que situan los despósitos en la parte central del barco, de modo que para acceder a los mismos es necesario levantar muebles y cubierta, solo el acceso para reponer agua y combustibles es accesible y desde esos puntos no pueden verse los depósitos y su modificación. Por otro lado la parte de los depósitos que habían quedado para contener agua y combustible, tenían una capacidad suficiente para realizar el viaje desde Venezuela hasta nuestro país. Todos estos datos introducen en la convicción de la sala una duda razonable sobre el conocimiento por parte de la tripulación de lo que realmente estaban transportando. Aplicando el principio "IN DUBIO PRO REO" procede la libre absolución de los procesados Ismael y Carlos .

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los Arts. 368 , 369-1º-5 º y 370-3º CP .

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico ilegal de drogas desde su producción y elaboración hasta la venta en dosis individuales a los consumidores. Es indudable que el transporte de tal cantidad de cocaina para su distribución en este país resulta típico por infringir el bien jurídico protegido.

La cantidad transportada es de notoria importancia pues supera en mucho a los 750 gramos establecidos por el TS como límite para estimar la agravación.

Procede la aplicación de lo dispuesto en el Art. 370-3º CP porque el barco de autos no se utilizó esporádicamente para el traslado de droga, si no que fue adquirido y preparado con ese único fin.

SEXTO.- Del delito imputado son autores los procesados Victorino , Mateo , Arsenio y Victoriano al amparo del Art. 28 CP .

Nos encontramos ante un supuesto de realización conjunta del hecho, en el que hubo un concierto de voluntades, que le hace a todo ellos responsables ya que cada uno con su conducta condyuvo a la consumación del ilícito propuesto. Hay un acuerdo de voluntades y un reparto de papeles, la suma de los cuales da lugar a la comisión del ilícito. Cada uno de los procesados aporta una actividad esencial para la consumación del ilícito. Respecto a Victorino y Arsenio no se plantea duda alguna ya que son los organizadores de toda la operación y los que tienen los medios y los contactos necesarios.

Respecto a Victoriano , está desde el principio en la operación y aporta algo esencial que es el traslado del barco hasta el lugar en que se cargará la cocaina. Conductor imprescindible para poder llevar a efecto el plan ideado.

Respecto a Mateo , su defensa alternativamente solicita que sea condenado por el Art. 368 CP en concepto de cómplice. Es evidente que conocía la capacidad de los despósitos destinados a traer la cocaina, además no se monta toda esa operativa para traer una pequeña cantidad de droga. Conocía la importancia de la cantidad a trasladar y debe responder por el subtipo agravado del Art. 369-1º-5º CP . En cuanto a la complicidad se trata de una aportación accesoria y no crucial a la consumación del ilícito. Se trata de una aportación que aunque no sea necesaria facilita eficazmente la consumación del delito.

El TS en el delito que nos ocupa ha dado una interpretación muy restrictiva de la complicidad dada la redacción del tipo penal. Solo admite la complicidad en supuestos excepcionales, casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del trafico". La conducta de Mateo va más alla del mero favorecimiento. Participa en las labores de acondicionamiento del barco. Viaja a Brasil y es el que administra los fondos de la operación. Además está en el puerto para recibir el barco y lógicamente para participar en la extracción de la cocaína del mismo.

SEPTIMO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Victorino alega que concurre el Art.379-º1 y la atenuante analógica de confesión del Art. 21-6º-4º CP .

Para la aplicación del Art. 376 CP se precisa la concurrencia de dos circunstancias una invariable y precisa que es el abandono voluntario de las actividades delictivas y otra alternativa entre tres opciones de colaboración con la justicia, las cuales son: impedir la producción del delito, obtener pruebas delictivas para la identificación o captura de otros responsables, e, impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. ( Sentencia TS 12-IV-2011 )

Pues bien el procesado no abandona voluntariamente la actividad delictiva y ni realizó ninguna de las conductas que recoge el precepto. Por ello la pretensión de la parte debe ser desestimada.

En cuanto a la atenuante del Art. 21-4º CP requiere un elemento temporal que no concurre en este caso. El reconocimiento de los hechos fue tardío y el que indicara donde estaba la droga no es una confesión, tal indicación la efectuan cuando ya ha sido detenido y se va a proceder a registrar el barco. Por otro lado, la declaración tiene que ser veraz y ayudar en la investigación de los hechos. El procesado no ha sido veraz pues ha exculpado al resto de procesados, excepto a Arsenio , y en esta resolución se les condena. No se dan los requisitos necesarios para estimar la atenuante.

OCTAVO.- El Art. 370 CP establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el Art. 368 CP . El Ministerio Fiscal en su solicitud de pena aplica la subida en dos grados de la pena tipo del Art. 368 CP . La sala considera que debe aplicar la pena superior en grado y imponerla en su grado maximo de 9 años de prisión, en atención a la cantidad de cocaína intervenida.

Se impone la misma pena a todos los participes ya que aunque Victorino era el mayor responsable es el único que ha reconocido su participación en los hechos.

A tenor de lo dispuesto en el Art. 374 CP procede acordar el comiso de la sustancia intervenida y del barco "Puedo mas" con matrícula 7ª-BA-2-1391-93, como instrumento del delito.

Para establecer la pena de multa se ha tenido en consideración la experiencia de la sala y los listados emitidos por el Ministerio del Interior.

NOVENO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el Art. 123 CP .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Victorino , Mateo , Arsenio y Victoriano como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo el tiempo de condena y multa de treinta millones de euros a cada uno de ellos. Y pago de las costas procesales correspondientes.

Acredítese la solvencia de los procesados. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del barco "Puedo mas" con matrícula 7ª-BA-21391-93 a los que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

ABSOLVEMOS a Ismael y Carlos del delito contra la salud pulbica por el que venían acusados. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.