Sentencia Penal Nº 529/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 460/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 460/11

Juicio Ordinario 295/08

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dª Samantha Romero Adán

En Tarragona, a 06 de octubre de 2.011

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la defensa Sr. Jesús Ángel contra la Sentencia de fecha 10/02/11 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Juicio Oral 295/08 seguido por un presunto delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa, ejecutado en grado de tentativa contra Jesús Ángel y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, en fecha 14 de enero de 2.006, el acusado, Jesús Ángel , mayor de edad, carente de antecedentes penales, natural de Marruecos, en situación administrativa regular, en España, guiado por el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto se personó, en compañía de otro individuo no identificado a los fines del procedimiento, en el establecimiento comercial "Domestic", sito en el nº 25, de la calle Ramón y Cajal de Tarragona, dónde, al fin de aparentar una solvencia de la que carecía presentando una nómina inveraz, aparentemente expedida en Diciembre de 2.005, a su nombre y con sus datos (entre otros, su nº de identificación de extranjero), habiéndose inferido en entidad bastante que había confeccionado la misma y que, en todo caso, había firmado, en la que figuraba como empleado, con antigüedad desde el 3.11.2003 y como perceptor de un sueldo de 1.491,31 euros, de la mercantil "Construcciones Belmar, S.L.", para la que nunca había trabajado, intentó la entrega de un televisor de plasma con precio de venta al público de 1.999,00 euros, solicitando financiación para su pago a través de la empresa "Hispamer", comprometiendo la aportación de aquella nomina para conseguir la entrega del televisor mediante la firma del contrato de préstamo con dicha empresa, contrato que se confeccionó en aquel establecimiento, motivándole la decidida intención de no cumplir jamás con las obligaciones de pago derivadas de dicho préstamo, sin llegar a conseguir su propósito al venir rechazada la operación por aquella financiera.

Ha quedado igualmente acreditado que el día 16 de enero, de 2.006, el acusado, guiado por el precitado propósito del enriquecimiento injusto, se personó, en unión de otros individuos, en el establecimiento comercial "Sony Gallery", sito en el nº 18, bajos, de la Calle Prat de la Riba, de esta Ciudad, y fingiendo, de nuevo, una solvencia mendaz mediante la aportación de otra nómina, que, en soporte diverso de la anterior, expresaba los mismos datos inveraces que la anteriormente mencionada y en la que aparecía la firma del acusado, intentó lograr la entrega de un ordenador portátil y de una videocámara, con precio global de venta de 1.148,00 euros, mediante financiación de su pago a través de la empresa "Cetelem", comprometiendo la aportación de aquella nómina para conseguir la entrega del ordenador y de la videocámara mediante la firma del contrato de préstamo con dicha empresa, contrato que se confeccionó en aquel establecimiento, motivándole la decidida intención de no cumplir jamás con las obligaciones de pago derivadas de dicho préstamo, sin llegar a conseguir su propósito al ser allí detenido por agentes de la autoridad policial."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Jesús Ángel , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392,390.1.2º y 74 , el Código Penal , cometido en concurso medial (ex art. 77, C.P .) con un delito continuado de estafa ejecutado en grado de tentativa, de los artículos 248,249,15.1, 16.2, 62 y 74 de dicho texto legal, sin que le concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO, NUEVE MESES, Y UN DÍA, DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, Y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DIA, a razón de una cuota diaria de 3,00 euros, apercibiéndole de quedar sujeto a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad o de una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas (6,00 euros) insatisfechas, caso de aquella pena pecuniaria, por el delito continuado falsario, y a la de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, por el delito continuado de estafa intentada, imponiéndole la obligación del pago de las costas procesales que se hubieran devengado hasta esta instancia."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la defensa fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando su recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero: Se plantea como primera alegación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales , considerando la parte recurrente que se ha producido la infracción del artículo 24 de la CE , del artículo 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 788 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como consecuencia que se ha dictado sentencia en fecha 10 de febrero de 2011 , al cabo de casi dos años de la celebración del acto del juicio, el cual se celebró el 30 de abril de 2.009. Considerando esta situación la parte recurrente entiende que se debe de proceder a la anulación de la sentencia y volver a celebrar el acto del juicio; de forma subsidiaria solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación se manifiesta que es innegable el retraso experimentado en la tramitación y resolución de las presentes, indicando que la apreciación de dicha atenuante como simple conlleva a la imposición de la pena en el tope mínimo del margen legal habilitado o posible.

Desde luego dicho plazo parece excesivo para el dictado de la sentencia aunque haya de tomarse en consideración la elevada carga de trabajo que soportan los Juzgados de lo Penal de nuestro territorio. Ahora bien, la propia lectura de la sentencia así como el pormenorizado análisis de toda la prueba practicada despejan toda duda sobre que la juzgadora no haya valorado la misma conforme al principio de inmediación, sin que por tanto proceda declarar la nulidad de la resolución ni del juicio celebrado. Cuestión diferente de la anterior es que dicha demora pueda ser apreciada a los efectos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero sobre este extremo no es necesario pronunciarse en este momento.

Segundo: La segunda alegación que se plantea es el error en la apreciación de la prueba, primero en cuanto a un presunto Trastorno Mental; segundo en cuanto a la estafa; y tercero en cuanto a la falsedad.

Debemos manifestar que en esta segunda instancia en relación con la valoración de la prueba practicada en la primera instancia y concretamente en el acto del plenario las facultades de este tribunal son limitadas, debiendo por ello concluir que solo cabrá apartarse de la valoración del juez de instancia si se declara probado un hecho con base a algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulte de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico ó absurdo y si concurren datos inequívocos que permiten afirmar la falsedad ó certeza del testimonio en contra de lo declarado en Sentencia y ello con más rigor si cabe en supuestos como el presente en el que nos encontramos con una sentencia absolutoria en la instancia.

De entrada debemos de manifestar que por esta Sala se procedió a dictar un auto de fecha 04 de mayo de 2.011 mediante el cual se acordaba inadmitir la documental que acompañaba a su recurso ni tampoco practicarse la pericial solicitada a celebrar en esta segunda instancia como consecuencia de no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 790.3 de la LECrim .

Al respecto cabe precisar para la apreciación de la eximente o atenuante pretendida se reclama identificar que en el momento de comisión del hecho delictivo la persona actúa con las bases de la imputabilidad anuladas a consecuencia de una previa o concurrente situación bio y/o psicopatológica. Ello se traduce en términos culpabilísticos con una deficitaria capacidad para entender el contenido lesivo de la acción o, alternativa o cumulativamente, sin capacidad para comportarse según el mandato normativo de prohibición que incorpora toda norma penal.

En estos supuestos debe, en efecto, excluirse el reproche en cuanto, en terminología clásica, la persona no es merecedora de la pena en los términos generales fijados por el tipo, que parte de un parámetro de normalidad en la actuación del sujeto activo, pues su comportamiento no es motivable por la norma.

Es evidente que no se ha producido prueba alguna que acredite que la parte recurrente se encontraba en un grado de trastorno mental que lo convertía en inimputable.

Los hechos sentenciados tuvieron lugar el 14 y 16 de enero de 2.006, sin que se disponga del mínimo soporte documental de la situación psíquica y física del acusado en dicha fecha por lo tanto debe de desestimarse la pretensión del recurrente de que se le aprecie una eximente o atenuante por alteración psíquica.

Por lo que respecta al error en la apreciación de la prueba en cuanto al delito de estafa y al delito de falsedad cabe manifestar que por la Juzgadora en el análisis de la prueba practicada en su fundamentación jurídica explica los motivos que la han llevado a considerar acreditada la comisión de dichos delitos, así en concreto razona que Don. Jesús Ángel procedió a presentar en los establecimientos comerciales de Tarragona "Domestic" y "SonyGallery" una nomina a su nombre de la que se desprendía que el acusado prestaba sus servicios en la empresa de construcción "Construcciones Belmar S.L." en la cual supuestamente estaba trabajando desde el año 2.003 y con un salario de 1.491,31 euros , si bien la realidad es que el acusado nunca ha trabajado en dicha empresa y la nomina se había falsificado pero con los datos del acusado, con lo cual se pretendía por el acusado aparentar una solvencia de la que carecía . Se analiza también por la Juzgadora como el acusado intentó que por dichos establecimientos comerciales dedicados a la venta de electrodomésticos se le entregara en uno de ellos (Domestic) un televisor de plasma con un precio de 1.999,00 euros, para lo cual solicitó en el mismo establecimiento comercial la financiación de la compra a través de la empresa financiera "Hispamer", operación que vino rechazada. Por lo que respecta al establecimiento "Sony Gallery" intentó en dicho establecimiento que se le entregara un ordenador portátil y una videocámara por un precio total de 1.148,00 euros, para lo cual pretendió la financiación de dichos electrodomésticos a través de la empresa financiera "Cetelem" sin resultado positivo para el acusado al ser en ese momento detenido por la policía ante las sospechas no infundadas de los empleados del establecimiento. Dichos hechos los extrae la Juzgadora de la declaración del propio acusado el cual reconoció haber acudido a dichos establecimientos comerciales (Domestic y Sony Gallery), indicando que fue a los mismos con otras personas, pero refiere que él no intentó comprar esos productos(TV, ordenador portátil, videocámara), que las nominas no son suyas si bien reconoció que las había firmado él a pesar de que nunca ha trabajado en la empresa Construcciones Belmar S.L.; refiere la Juzgadora en su análisis de la prueba que los testigos Evelio y Faustino manifestaron ambos la intervención activa del acusado tanto en los trances comerciales como financieros en ambos establecimientos, así en concreto se hace hincapié que el acusado acudió el 16/01/06 él solo y se interesó sobre la operación del préstamo de financiación, operación que fue denegada; a todo ello cabe añadir que el acusado además de haber aportado la nómina falsa, presentó también una fotocopia de una libreta de "La Caixa" así como su permiso de residencia.

A lo anteriormente expuesto cabe añadir que los propios agentes de la policía nacional refirieron la detención de Jesús Ángel en el segundo establecimiento comercial cuando estaba realizando la transacción comercial como consecuencia de las sospechas que generó a los empleados del establecimiento.

De entrada debemos de manifestar que la Sala rechaza que un justificante de nómina como el que nos ocupa tenga la naturaleza de un documento mercantil contrariamente a lo que el Ministerio Fiscal propugnó al formular el cargo por falsedad en documento mercantil cometido por particulares del art. 392 del Código Penal . En efecto, como quiera que ni este precepto ni el art. 390 al que remite definen qué se entiende por documentos mercantiles ni efectúan una enumeración cerrada de los mismos, la jurisprudencia ha suplido la omisión legal considerando como tales todos aquellos que sean expresión o representación de una operación de comercio, sirvan para cancelar operaciones mercantiles o tiendan a demostrar derechos de naturaleza mercantil, bien estén expresamente regulados en el Código de Comercio o en leyes mercantiles especiales, bien, careciendo de una denominación conocida en Derecho, plasmen o acrediten la celebración de contratos mercantiles o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial.

Partiendo de esta base, un mero comprobante de nómina, por más que aparezca expedido por una empresa cualquiera que sea su personalidad jurídica, no tendría nunca carácter mercantil ya que no pasa de ser un documento privado, reflejo de una relación laboral entre el trabajador y su empleador, de efectos puramente informativos para el trabajador acerca de los devengos, deducciones y retribuciones que debe percibir por la prestación de sus servicios, sin incidencia pues en el tráfico mercantil.

El inconveniente para aceptar la tesis acusatoria por la equivocada calificación de la naturaleza del documento falso no impediría, en principio, valorar la posibilidad del encuadre legal de los hechos en el tipo penal de la falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , cuya homogeneidad con la falsificación en documento mercantil a los efectos del principio acusatorio admite la jurisprudencia siempre y cuando en ambos casos se estime concurrente la intención de perjudicar a otro, porque se trata de un requisito que sólo se exige en la falsificación de documento privado (vid. STS de 24 de mayo de 2002 ).

A todas luces se cumple en el presente supuesto la intención de perjudicar a otro, dado que con dicha falsificación se pretende la adquisición de una serie de bienes mediante la obtención de un préstamo cuya devolución no se va a producir.

Ahora bien, la Sala podría considerar que ese delito del art. 395 del Código Penal quedaría absorbido por el delito de estafa -art. 8.3 del Código Penal -. La STS, 2ª 2015/2001, de 29 de octubre (RJ 2001947), en tal sentido, señala: «la falsificación de un documento privado del art. 395 del Código Penal vigente -art. 306 del Código derogado de 1973 (RCL 19732255 ; NDL 5670)- sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito contra el patrimonio como la estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a éste so pena de castigar dos veces la misma infracción", no obstante tal como se analiza en el fundamento jurídico tercero como se llega a la conclusión que no se ha producido el delito de estafa por lo tanto no cabe la absorción del delito de falsificación documental del artículo 395 por el delito de estafa lo cual nos lleva a proceder a condenar Don. Jesús Ángel por la comisión de un delito continuado de falsificación de documento privado previsto y penado en el artículo 390.1 , 395 y 74 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta que la pena a imponer según el artículo 395 va de los 6 meses a los 2 años de prisión y como quiera que en este supuesto nos encontramos con un delito continuado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 procedería imponer la pena en su mitad superior es decir una pena de prisión de un año, tres meses y 1 día, sin embargo como quiera que se han producido unas dilaciones indebidas de carácter muy cualificado puesto que los hechos son de fecha enero del 2.006 , que a pesar de ser unos hechos con una tramitación sin ningún tipo de complicación, que el acto del juicio no se celebró hasta el 30 de abril del 2.009 y no se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal hasta el 10 de febrero de 2.011 y no se dicta esta Sentencia hasta el 06 de octubre de 2.011, ello nos lleva a considerar que se tienen que apreciar unas dilaciones indebidas muy cualificadas puesto que el tiempo de respuesta del Estado frente a los referidos hechos ha sido a todas luces completamente excesivos por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.6 del Código Penal se debe de considerar dicha circunstancia atenuante , y de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 se procede a imponer la pena rebajándola un grado por lo tanto ello implica que la pena que se impone es la de 7 meses y 16 días de prisión.

Tercero.- La estafa, como dice la S.TS. 1253/2008, de 31 de Diciembre requiere como elemento esencial "la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( S.S.TS. 1479/2000, de 22 de Septiembre ; 577/2002, de 8 de Marzo y 267/2003, de 24 de Febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar la entrega de una cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( S.TS. 27 Enero 2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( S.TS. 4 Febrero 2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real presenta y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( S.S.TS. 17 Enero 1998 ; 26 Julio 2000 y 2 Marzo 2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( S.TS. 29 Mayo 2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido : primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiere el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( S.TS. 2 Febrero 2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - S.S.TS. 1169/1999, de 15 de Julio y 1083/2002, de 11 de Junio -, o como dice la S.TS. 1227/1998, de 17 de Diciembre , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuanta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( S.S.TS. 1243/2000, de 11 de Julio ; 1128/2000, de 26 de Junio y 1420/2004, de 1 de Diciembre ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( S.S. 161/2002, de 4 de Febrero y 2202/2002, de 21 de marzo del 2003 ).

La S.TS. 1508/2005, de 13 de Diciembre , recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficientes para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la calificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

Pues bien, en el presente caso, es evidente que no había un engaño bastante puesto que tal como quedó acreditado el acusado estuvo en dos días distintos en dos establecimientos comerciales en los cuales pretendió adquirir diversos bienes, así en concreto en el establecimiento "Domestic" un TV de plasma y en el establecimiento "Sony Gallery" un ordenador portátil y una videocámara sin embargo en ninguno de dichos establecimientos consiguió su objetivo , en el primero no se le aceptó la operación financiera y en el segundo los empleados ya tuvieron duda de la operación y creyeron que se les iba a estafar por lo que los mismos llamaron a la policía, así pues la falsificación documental de las nominas y el propio contexto personal del acusado no supuso engaño bastante lo que nos lleva a estimación del recurso de apelación y la absolución del acusado por lo que respecta al delito continuado de estafa .

Cuarto.- Se impone la mitad de las costas procesales que se hubieran devengado en primera instancia y se declaran de oficio en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Jesús Ángel contra la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona con fecha 10/02/11 la cual se revoca, procediendo a la condena Don. Jesús Ángel como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en los artículos 390, 395 y 74 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas a la pena de SIETE MESES y 15 DIAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena más el pago de la mitad de las costas de la primera instancia .

Procede la absolución Don. Jesús Ángel de la acusación del delito continuado de estafa en grado de tentativa del artículo 248,249, 15.1, 16.2, 62 y 74 del Código Penal .

Procede declarar las costas de oficio de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.